观韬视点 | 未雨绸缪早当先，上市合规须前置
作者：谢敏茹
责编：黄亚平
2022年1月28日，证监会印发2022年度立法工作计划，提到落实中央经济工作会议关于全面实行股票发行注册制的决策部署，制定《首次公开发行股票注册管理办法》《上市公司证券发行注册管理办法》等规章，预示着全面注册制即将到来。近年来，乘着注册制的浪潮，很多创业公司制定了上市目标和远景，但其中较少对首发上市的企业合规要求和证监会的关注要点有系统性的了解。为此，本文以下通过检索证监会对今年三季度上市企业申报文件的审核问询意见，分析梳理企业上市在法律方面应当关注的合规要点并提出相应的合规建议。
一、“知风之自”，探知证监会问询的合规关注要点
《中国证券监督管理委员会行政许可实施程序规定（2018）》第十七条规定，“审查部门在审查申请材料过程中，认为需要申请人作出书面说明、解释的，原则上应当将问题一次汇总成书面反馈意见。申请人应当在审查部门规定的期限内提交书面回复意见……确需由申请人作出进一步说明、解释的，审查部门可以提出第二次书面反馈意见……申请人的书面回复意见不明确，情况复杂，审查部门难以作出准确判断的，经中国证监会负责人批准，可以增加书面反馈的次数……”因此，对于企业首发上市的申报文件，证监会认为有异常需要说明的，证监会通常发出书面问询意见。并且一般而言，对于证监会书面问询意见中提及的事项，尤其是发出二次以上书面反馈意见、要求进一步说明的合规事项的，应属于证监会审查过程中会重点关注的事项。
本文籍此梳理今年第三季度已成功上市的企业申报、审核问询情况[1]，发现证监会对今年第三季度上市企业申报文件的审查问询意见中，除了关联交易、同业竞争、实控人及独立性认定等较为常规的关注事项不再赘述外，笔者留意到证监会问询意见还高频地提及下述事项，据此建议企业及时做好相应的上市合规准备：
（图1：2022年第三季度上市企业收到证监会问询意见的高频词[2]）
(一) 代持须谨慎而行，股权架构应提前进行合规梳理
以聚胶股份（301283）为例，证监会重点关注到，发行人从成立初始至报告期内长期存在股权代持，虽然在报告期内已全部代持还原，且截至目前已经全部清理。然而，证监会于2021年5月24日、2021年9月22日发出第一轮、第二轮《问询函》问询，关注到发行人的两位股东为香港居民但在出资及受让股权时未按照其时有效的外资监管相关法规履行商务部门审批、资产评估程序违反《关于外国投资者并购境内企业的规定》，要求违规代持对发行人的影响和风险,以及发行人的应对措施；并且证监会于2021年9月22日、2021年12月23日发出第二轮、第三轮《问询函》问询，关注到报告期以前个别股权转让及代持没有签署书面股权转让协议和代持协议，虽然各相关方股东后续已签署历史沿革确认函，但证监会仍进一步问询要求说明多数代持相关方未签署任何协议的原因及合理性，各股东确权的依据和方式。
可见，对于股权代持等历史沿革事项，企业等到上市报告期再行整改的，即使可以补救应对的，也很可能面临证监会多轮的问询，从而延缓上市进程，且很可能错失上市先机。并且，届时如果出现隐名股东已另行转售股权、相关方不愿意配合签署确认函相关文件等情况的，整改补救难度较高，企业上市进度将面临较大障碍。因此，在企业发展过程中应当未雨绸缪、提前做好合规管理工作，在办理股权转让及代持时征询律师意见，提前做好规划和条款设计，对合规性作出评估并及时补正。
(二) 对赌应谋定而后动，融资交易条款应提前做合规规划
企业在融资过程中较为普遍地存在与投资机构签署对赌协议等类似安排。而关于企业申请首发上市过程中对赌协议应当如何把握、是否需要清理，《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答（二）》等文件已有所提及。实务中，在证监会问询相关对赌协议是否已经完全解除、终止是否附条件，对赌条款终止后是否可恢复时，根据对赌协议签署内容等情况的不同，有以下不同的应对和回复情况：
Ø 彻底清理对赌协议、终止未附条件：以紫建电子（301121）为例，发行人曾存在发行人、实际控制人与部分股东签署含有对赌或类似条款的相关协议情形，发行前所涉及的对赌条款均已彻底终止；以信德新材（301349）为例，核查意见认为，发行人已在申报前彻底清理对赌协议；以利仁科技（001259）为例，投资方出具确认函，确认对赌协议中享有的特殊股东权利（包括业绩承诺、股权回购等权利）已经完全解除且不可撤销，且未设置在发行人IPO撤回申请、被否决等情况下恢复效力的条款，特殊股东权利已经终止且自始无效。
Ø 对赌协议附条件自动解除、附条件自动恢复：以建科股份（301115）为例，核查意见认为，已签署的对赌协议中，自始不存在发行人作为回购条款义务方的约定，符合《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》相关要求；实际控制人已签署的对赌条款自中国证监会或证券交易所正式受理发行人IPO申请材料之日起自动解除，但自动解除后，若出现发行人撤回IPO申请，或者发行人IPO申请被中国证监会或证券交易所终止审核、否决、不予核准或者不予注册情形的，对赌条款自动恢复效力，不存在自始无效条款；如发行人成功实现上市，则对赌条款自动终止，不可恢复。
因此，建议有上市预期的企业在与投资机构签署对赌协议时，结合上市合规标准提前做好规划，考虑责任主体是否必须涉及拟上市的企业主体、考虑对赌协议中是否设置相应的自动解除条款等，避免在临近上市前再行与多方投资机构磋商谈判的仓促和时间成本。
(三) 商业贿赂风险提前防范，合规内控措施应尽早采取
以劲旅环境（001230）为例，证监会在审核首发上市申报文件过程中关注到发行人及其子公司涉及多起行贿行为，问询该等行贿行为是否为公司行为，是否构成重大违法，发行人是否因为行贿行为获得不正当利益，是否需要承担相应责任，上述行贿行为覆盖发行人业务全链条，发行人业务合规性是否存在重大缺陷，是否还存在其他行贿行为、不正当竞争行为等。而根据律所核查回复意见反映出，劲旅环境早已做好相应的反商业贿赂合规准备，包括：（1）已制定反贿赂制度、营销管理制度等内控制度；（2）在费用报销方面，公司严格执行各类费用的报销流程和审批程序，禁止报销与正常业务开展无关的费用；（3）发行人设立了内部审计部，负责对内部控制制度的健全性、有效性及风险管理进行审计监督与评价，在反贿赂方面主要对费用等项目进行审查，防范风险；（4）此外，发行人重视对销售、运营等关键岗位人员合规管理，不定期开展反贿赂、反不正当竞争教育培训，提高员工合规意识。
因此，为防范和降低员工贿赂等事件发生的可能性和对企业的负面影响，反商业贿赂合规措施应当尽早采取。此外，结合《中华人民共和国反不正当竞争法（2019修正）》第七条等相关规定，反商业贿赂的合规内控措施还应当尽最大限度地能够实现经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关之目标，否则企业将很可能面临员工贿赂被视为企业行为的法律风险和责任，届时对企业上市进程也将产生障碍。
二、“知微之显”，辨析制造行业企业的高发合规问题
诚然，每家企业申报上市都会面临当前行业属性、行业惯例和行业政策等影响，有不同行业特性的合规要点和难点。而笔者关注到的是，2022年第三季度上市企业较多为制造行业企业，而基于制造行业的特性，证监会高频关注和问询的问题至少包括以下合规事项，有鉴于此，建议企业据此及时做好相应的上市合规准备和安排。
（图2：2022年第三季度成功上市的制造行业企业收到证监会问询意见的高频词）
(一) 关于环保问题：
参考证监会对远翔新材（301300）的问询反馈意见，建议企业尽快根据环境保护相关法律法规做好合规评估和梳理工作，对企业自身环保情况及应尽的合规责任及时做出自查摸底和应对，并应至少提前自查以下事项：企业是否属于高耗能高排放行业；主营业务是否符合国家产业政策和行业准入条件；已建、在建、拟建项目是否属于高耗能高排放项目，是否需履行审批、核准、备案、环评等程序及履行情况，是否存在被关停的情况或被关停风险，以及对公司生产经营的影响；是否具有排污许可证，发行人主要能源资源消耗和污染物排放是否符合国家法律法规和国家标准；发行人是否曾发生环保事故、重大群体性环保事件或受到环保行政处罚，以及有关公司执行国家产业政策和环保守法情况的媒体报道等。
(二) 关于竞业禁止问题：
参考证监会对远翔新材（301300）、三维股份（831834）等问询反馈意见，因近期上市企业董监高、核心人员较多有同行业的过往履职经历，因此，证监会通常会关注和问询“董事、高级管理人员、核心技术人员曾任职于其他公司的人员是否存在竞业禁止协议，在发行人任职期间的研究项目、申请的专利是否与原工作内容相关，是否与原单位存在知识产权、竞业禁止、商业秘密等方面的纠纷或潜在纠纷。”因此，如企业董监高、核心技术人员任职经历与本企业行业高度相关甚至重合的，应当提请做好合规措施，例如：加强对员工的背景调查和管理，避免相关员工在离职一年内或竞业限制期限内从事与原单位本职工作的相关研发，有意识地将员工在本企业形成的职务成果加以固化、并且与过往履职经历提前做好厘清和区分等。
(三) 产品质量问题：
结合证监会对森鹰窗业（301227）的问询反馈意见可见，证监会关注和问询发行人历史上是否发生产品质量安全事故，是否存在因产品质量导致消费者投诉、纠纷等情况，与客户之间关于权利义务的具体划分方式，而没有仅局限于报告期内的情况。因此，建议企业应当及早关注产品质量的内控和合规事宜，避免在企业发展过程中因未及时采取相关合规防控措施、导致产品质量安全事故和投诉，从而对企业上市进程造成不必要的障碍，甚至面临承担法律责任的风险。
(四) 劳务派遣问题：
结合证监会对智微智能（001339）的问询反馈意见可见，制造业企业可能存在劳务派遣比例超过其用工总量10%、不符合《劳动法》《劳务派遣暂行规定》等法律法规的规定，如在报告期开始后的短时间内仓促采取劳务外包模式替代的，很可能面临被认定为“劳务外包实为劳务派遣”的违规风险，而且在短时间内做出大规模的用工调整也容易导致劳动争议高发。因此，企业应尽早做好劳务用工的合规安排，优化生产安排、扩大生产人员招聘的同时，合理适当地采取劳务外包模式等方法对劳务派遣情况进行规范，有序地降低劳务派遣比例，避免因此对上市进程造成不必要的障碍。
三、“防微杜渐”，合规事项须尽早处理应对
“冰冻三尺非一日之寒，滴水石穿非一日之功”。笔者了解到，较多创业公司认为，企业合规事项都可以等到报告期再启动整改。然而，结合证监会审核问询的情况来看，企业经营管理遇到合规问题须尽早处理解决，如果等到上市报告期再启动整改的，不仅会影响上市进程的，导致报告期一再变更延后、核查反馈回复时间较长，而且如果企业合规整改期较长、整改难度较大的，也很可能导致投资机构降低对企业上市前的融资估值。因此，对于有上市预期的企业而言，应当未雨绸缪，防微杜渐，提前对企业的合规风险进行全面系统性地识别、评估和防范应对，将上市合规工作做在前面，以期在为企业保驾护航的同时，早日敲钟！
[1] 本文检索来源和研究方法：在巨潮资讯网检索上市日期在2022年7月1日至2022年9月26日期间的新股发行企业，查找律师事务所关于公司申请首发上市的补充法律意见书，摘取整理其中针对证监会问询意见的回复内容。
[2] 注：本文的检索信息和数据仅来源于根据作者检索方法而对2022年第三季度上市企业公开披露的法律意见中对证监会问询意见的回复整理，数据仅作为本文参考，具体应以证监会官方数据（如公布）为准。