观韬视点 | 依法取得中国法人资格的中外合作经营企业在外商投资企业过渡期内的调整
作者：尹颖
一、其然：外商投资企业过渡期规定
直接涉及外商投资企业过渡期的主要法律法规如下：
发文号 | 实施日期 | 效力级别 | 法律法规名称 |
主席令第26号 | 2020.01.01 | 法律 | 《中华人民共和国外商投资法》 |
国务院令第723号 | 2020.01.01 | 行政法规 | 《中华人民共和国外商投资法实施条例》 |
国市监注〔2019〕247号 | 2020.01.01 | 部门规范性文件 | 《市场监管总局关于贯彻落实<外商投资法>做好外商投资企业登记注册工作的通知》 |
根据上述规定，《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）设立的外商投资企业，在《外商投资法》施行后5年（此即本文所称之“外商投资企业过渡期”）内，可以依照《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等；5年期满后即自2025年1月1日起，对未依法调整组织形式、组织机构等并办理变更登记的现有外商投资企业，市场监督管理部门不予办理其申请的其他登记事项，并将相关情形予以公示。
二、其所以然：规定外商投资企业过渡期的原因
《外商投资法》的实施使得“外资三法”被废止，其作为纯粹调整外商投资法律关系的全新法典，将商事组织法的功能归还于内资企业法，从而彻底解决了“外资三法”与《公司法》等国内企业组织法的矛盾。
改革开放初期，我国经济领域几乎处于立法空白状态，《民法通则》（1987年1月1日起实施）《公司法》（1994年7月1日起实施）《合伙企业法》（1997年8月1日起实施）《合同法》（1999年10月1日起实施）《物权法》（2007年10月1日起实施）等民商事领域重要法律均未制定实施，但随着改革开放的推进，中外合资企业、外商独资企业、中外合作企业渐渐发展为我国吸收外商直接投资的基本形式。在此背景下，为构建外商来华投资的法律保障，《合资企业法》经五届全国人大二次会议通过并于1979年7月8日起实施，《外资企业法》经六届全国人大第四次会议通过并于1984年4月12日起实施，《合作企业法》经七届全国人大第一次会议通过并于1988年4月13日起实施。以上述三部法律及其实施细则为核心，以相关法规、规章等规范性文件为配套，我国的“外资三法”体系基本形成，为外商来华投资提供了有力的法律保障，营造了良好的投资氛围。
“外资三法”以企业法为其立法定位，区分企业形态及投资主体差异分别立法，内容涉及不同类型外商投资企业的投资准入、设立登记、组织形式、注册资本、出资方式、经营管理机构等一系列与企业经营管理有关的问题，实质上是自成体系的行政管理法和企业组织法。其实施和适用的过程，也是我国市场经济大力发展、民商事立法逐步完善的过程。与后者形成对比的是，“外资三法”虽屡经修订但只是小修小订，以至于其与公司法等商事组织法在立法规定和司法适用上产生大量难以调和的矛盾和冲突。以公司法为例，《中华人民共和国公司法（1993）》第十八条规定，外商投资的有限责任公司适用该法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商投资企业的法律另有规定的，适用该等法律的规定；《中华人民共和国公司法（2018修正）》（“《公司法（2018修正）》”）第二百一十七条规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用该法，有关外商投资的法律另有规定的，适用该等法律的规定；上述规定明确“外资三法”体系中的法律的效力优先于公司法。但由于“外资三法”的三部法律本身内容过于简单，必须依靠实施细则、诸多“解释”“通知”“意见”“办法”等大量规范性文件进行细化才能实际实施，所以若从严解释上述公司法规定，则实际上无法实现“有关外商投资的法律”优先适用的法律效果；而无以从严解释上述公司法规定，也就无法避免“外资三法”体系与公司法的矛盾和冲突。
制定一部外商投资法律对外商投资关系进行专门调节，而与企业组织经营管理有关的一般法律关系则交由国内法调整，这是《外商投资法》为解决我国外商投资法律与内资企业法的冲突所选择的改革路径。为避免这样的“内外资企业法并轨”对现有外商投资企业的经营管理产生冲击，《外商投资法》设置了5年的过渡期。
三、依法取得中国法人资格的中外合作经营企业在过渡期内的调整
根据《合作企业法》（2017修正）及其实施细则（2017第二次修订，下称“《合作企业法实施细则》（2017第二次修订）”），中外合作经营企业（“合作企业”）包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业，依法取得中国法人资格的合作企业为有限责任公司。
有如前述，《外商投资法》及其实施条例要求合作企业在2025年1月1日之前完成组织形式、组织机构等的调整并办理变更登记，而原合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。
依法取得中国法人资格的中外合作经营企业“天然”是有限责任公司这一组织形式，但如下表所示，其组织机构却与公司法规定的有限责任公司有诸多差异。而在过渡期内进行调整，就是要将依法取得中国法人资格的中外合作经营企业调整为公司法下有限责任公司，这些差异则指明了从依法取得中国法人资格的中外合作经营企业走向公司法下有限责任公司的必经路径。
比较项目 | 公司法规定的有限责任公司 （《公司法（2018修正）》） | 依法取得中国法人资格的合作企业 （《合作企业法》（2017修正）、《合作企业法实施细则》（2017第二次修订）） |
有限责任 | 股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。 | 除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。 |
股东人数 | 50个以下 | 董事会或者联合管理机构成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定。 |
权力机构 | 股东会 | 董事会或者联合管理机构是合作企业的权力机构。 董事会董事或联合管理机构委员由合作各方自行委派或者撤换。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。 董事或者委员的任期由合作企业章程规定；但是，每届任期不得超过3年。董事或者委员任期届满，委派方继续委派的，可以连任。 |
权力机构职权 | 股东会行使下列职权： (1) 决定公司的经营方针和投资计划； (2) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； (3) 审议批准董事会的报告； (4) 审议批准监事会或者监事的报告； (5) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； (6) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (7) 对公司增加或者减少注册资本作出决议； (8) 对发行公司债券作出决议； (9) 对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； (10) 修改公司章程；公司章程规定的其他职权。 | 下列事项由出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议： (1) 合作企业章程的修改； (2) 合作企业注册资本的增加或者减少； (3) 合作企业的解散； (4) 合作企业的资产抵押； (5) 合作企业合并、分立和变更组织形式； (6) 合作各方约定由董事会会议或者联合管理委员会会议一致通过方可作出决议的其他事项。 |
权力机构书面表决 | 对股东会行使职权事项以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 |
|
权力机构会议的召开、召集和主持 | (1) 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持。 (2) 后续股东会会议原则上由董事会召集、董事长主持（不设董事会的则由执行董事召集和主持）；例外情形下，区别不同情况，由副董事长、特定董事主持，或者由监事会（不设监事会的则为监事）或代表十分之一以上表决权的股东召集和主持。 (3) 定期会议应当依照公司章程的规定按时召开。以下主体提议召开临时会议的，应当召开临时会议：(A)代表十分之一以上表决权的股东，(B) 三分之一以上的董事，(C) 监事会或者不设监事会的公司的监事。 | 董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，由董事长或者主任指定副董事长、副主任或者其他董事、委员召集并主持。1/3以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。 董事会会议或者联合管理委员会会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席董事会会议或者联合管理委员会会议的董事或者委员应当书面委托他人代表其出席和表决。 |
权力机构会议的通知 | 除非公司章程另有规定或者全体股东另有约定，应于股东会会议召开15日前通知全体股东。 | 召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员。 |
权力机构会议的会议记录 | 股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的股东签名。 | 董事会或者联合管理委员会也可以用通讯的方式作出决议。 |
权力机构会议的表决权 | 除非公司章程另有规定，股东按照出资比例行使表决权。 |
|
权力机构的议事方式和表决程序 | (1) 法定三分之二决事项：(A) 修改公司章程，(B) 增加或者减少注册资本，(C) 公司合并、分立、解散或者变更公司形式。 (2) 可由公司章程规定事项：法定三分之二决事项之外的事项。 | 董事会会议或者联合管理委员会会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半数通过。 董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加董事会会议或者联合管理委员会会议的，视为出席董事会会议或者联合管理委员会会议并在表决中弃权。 除《合作企业法实施细则》（2017第二次修订）规定的外，议事方式和表决程序由合作企业章程规定。 |
董事会人数 | 3-13人；若公司股东人数较少或者规模较小，可以设1名执行董事，不设董事会。 |
|
职工代表董事 | (1) 董事会中应当有职工代表的情形：（略）。 (2) 董事会中可以有职工代表的情形：（略）。 |
|
董事长、副董事长的产生办法 | (1) 设董事长1人，可以设副董事长。 (2) 董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 |
|
董事任期 | 由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。届满连选可以连任。特定情形下无论是否届满继续履职。 |
|
董事会/执行董事职权 | 董事会对股东会负责，行使下列职权： (1) 召集股东会会议，并向股东会报告工作； (2) 执行股东会的决议； (3) 决定公司的经营计划和投资方案； (4) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案； (5) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案； (6) 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案； (7) 制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案； (8) 决定公司内部管理机构的设置； (9) 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项； (10) 制定公司的基本管理制度； (11) 公司章程规定的其他职权。 执行董事的职权由公司章程规定。 |
|
董事会会议的召集和主持 | 原则上由董事长召集和主持；例外情形下，由副董事长或特定董事召集和主持。 |
|
董事会会议的议事方式和表决程序 | 除公司法有规定之外，由公司章程规定。 一人一票制。 |
|
董事会会议的会议记录 | 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，由出席会议的董事签名。 |
|
董事会会议的参加人 | 董事会成员、经理（列席）、监事（可以列席） |
|
经理的产生 | 可以设立，由董事会决定聘任或解聘。 在设立执行董事的公司中，执行董事可兼任经理。 | 设总经理1人，由董事会或者联合管理机构聘任、解聘，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理机构负责。 合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同，向工商行政管理机关办理变更登记手续。 总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任。 经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任合作企业的总经理或者其他高级管理职务。 |
经理的职权 | 经理对董事会负责，行使下列职权： (1) 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议； (2) 组织实施公司年度经营计划和投资方案； (3) 拟订公司内部管理机构设置方案； (4) 拟订公司的基本管理制度； (5) 制定公司的具体规章； (6) 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人； (7) 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员； (8) 董事会授予的其他职权。 公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。 |
|
法定代表人 | 依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。 | 董事长或者主任。董事长或者主任因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长、副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。 |
监事会 | 成员不得少于3人。公司股东人数较少或者规模较小的，可以设1至2名监事，不设监事会。 |
|
监事人选来源 | 监事会应包括股东代表和适当比例的职工代表。 董事、高级管理人员不得兼任监事。 |
|
监事会主席 | 设主席1人，由全体监事过半数选举产生。 |
|
监事会会议的召集和主持 | 原则上由监事会主席召集和主持，例外情况下由特定监事召集和主持。 |
|
监事任期 | 每届3年，届满连选可以连任。特定情形下无论是否届满继续履职。 |
|
监事会职权 | 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权： (1) 检查公司财务； (2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议； (3) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正； (4) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议； (5) 向股东会会议提出提案； (6) 依照公司法的相关规定，对董事、高级管理人员提起诉讼； (7) 公司章程规定的其他职权。 |
|
监事权力 | (1) 质询或建议权：监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。 (2) 调查权：监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 |
|
监事会会议 | 每年度至少召开一次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。 |
|
监事会的议事方式和表决程序 | 除公司法有规定的外，议事方式和表决程序由公司章程规定。 监事会决议应当经半数以上监事通过。 |
|
监事会会议记录 | 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 |
|
监事行权费用 | 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。 |
|
一人有限公司的特别规定 | （略） |
|
国有独资公司的特别规定 | （略） |
|
四、《公司法（修订草案）征求意见稿》对依法取得中国法人资格的中外合作经营企业在过渡期内调整的影响
2021年12月24日，全国人大常委会发布了《公司法（修订草案）征求意见稿》（“公司法修订草案”，该修订草案对现行公司法的调整见附件）。征求意见截止日期为2022年1月22日。从公布的该公司法修订草案来看，其对现行公司法（即《公司法（2018修正）》）中关于有限责任公司组织机构的规定有若干实质性修订，例如，新增董事会内设审计委员会的规定，新增董事辞职和股东会决议解任董事的规定，新增股东会、董事会决议不成立的规定及不成立、无效、撤销的法律后果的规定等等，不仅是结合多年监管实践对公司法规定的有限责任公司进一步完善公司治理机构的更高要求，若其在外商投资企业过渡期内生效，无疑也是对依法取得中国法人资格的中外合作经营企业向公司法有限责任公司的并轨调整的更高要求。
【请扫码浏览附件】
变与不变——《公司法（修订草案）征求意见稿》对现行公司法的调整（追踪修订版）