观韬视点 | 科创板上市的知识产权要求和知识产权辅导
作者：郝政宇 于丽君 张聪聪
科创板开市已有三年，截至2022年7月22日，共有439家科技创新企业登陆科创板，IPO融资金额约6400亿元，总市值约5.56万亿元，科创板IPO数量占同期A股IPO数量的34%。今年上半年，上交所科创板IPO融资额第一次超过主板，科创板已经成为科创企业的首选上市地[i] 。
科创板主要面向硬科技企业，上市需要满足科创属性要求，也使得企业科创板IPO期间非常容易招致竞争对手发起知识产权诉讼“阻击上市”。因此，企业科创板IPO需要非常重视知识产权工作。本文结合我们团队为科技企业提供上市知识产权辅导、知识产权诉讼应对的经验，简要介绍科创板上市的知识产权要求，以及如何完善相关的知识产权工作。
一、科创板上市的知识产权要求
科创板上市的知识产权要求主要体现在科创板关于科创属性、发行条件和信息披露等方面的要求中，以下分别予以简述。
（一）科创属性要求
根据《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》《科创属性评价指引（试行）》（以下简称《指引》）和《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》（以下简称《审核规则》）等规定，科创板的科创属性要求主要体现在以下几方面：
1）科创板支持方向：
科创板优先支持符合国家科技创新战略、拥有关键核心技术等先进技术、科技创新能力突出、科技成果转化能力突出、行业地位突出或者市场认可度高等的科技创新企业发行上市。
2）行业领域要求：
申报科创板发行上市的企业，应当属于下列行业领域的高新技术产业和战略性新兴产业：
| 序号 | 行业领域 | 具体示例 |
| 1 | 新一代信息技术领域 | 主要包括半导体和集成电路、电子信息、下一代信息网 络、人工智能、大数据、云计算、软件、互联网、物联 网和智能硬件等 |
| 2 | 高端装备领域 | 主要包括智能制造、航空航天、先进轨道交通、海洋 工程装备及相关服务等 |
| 3 | 新材料领域 | 主要包括先进钢铁材料、先进有色金属材料、先进石化 化工新材料、先进无机非金属材料、高性能复合材料、 前沿新材料及相关服务等 |
| 4 | 新能源领域 | 主要包括先进核电、大型风电、高效光电光热、高效 储能及相关服务等 |
| 5 | 节能环保领域 | 主要包括高效节能产品及设备、先进环保技术装备、先 进环保产品、资源循环利用、新能源 汽车整车、新能源汽车关键零部件、动力电池及相关服 务等 |
| 6 | 生物医药领域 | 主要包括生物制品、高端化学药、高端医疗设备与器械 及相关服务等 |
| 7 | 符合科创板定位的其他领域 |
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受限制和禁止的行业领域：
限制金融科技、模式创新企业在科创板发行上市。禁止房地产和主要从事金融、投资类业务的企业在科创板发行上市。
3）科创指标要求：
必须同时满足以下4项科创指标要求：
| 序号 | 科创指标要求 | 特殊情况 |
| 1 | 最近3年累计研发投入占最近3年累计 营业收入比例5%以上，或者最近3年研 发投入金额累计在6000万元以上 | 软件企业最近3年累计研发投入占最近3年累计营业收入比例 10%以上 |
| 2 | 研发人员占当年员工总数的比例不 低于10% |
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| 3 | 形成主营业务收入的发明专利（含国防专 利）5项以上 | 软件企业除外 |
| 4 | 最近3年营业收入复合增长率达到20%，或 者最近一年营业收入金额达到3亿元 | 采用《审核规则》第二十二条第二款第（五）项上市标准申报 科创板发 上市的发行人除外 |
如未达到科创指标要求，必须至少符合以下任一科技创新能力突出情形：
| 序号 | 科技创新能力突出情形 |
| 1 | 拥有的核心技术经国家主管部门认定具有国际领先、引领作用或者对于 国家战略具有重大意义 |
| 2 | 作为主要参与单位或者核心技术人员作为主要参与人员，获得国家自 然科学奖、国家科技进步奖、国家技术发明奖，并将相关技术运用于主营业务 |
| 3 | 独立或者牵头承担与主营业务和核心技术相关的国家重大科技专项项目 |
| 4 | 依靠核心技术形成的主要产品（服务），属于国家鼓励、支持和推动的 关键设备、关键产品、关键零部件、关键材料等，并实现了进口替代 |
| 5 | 形成核心技术和主营业务收入相关的发明专利（含国防专利）合计50项以上 |
由上述科创板的科创属性要求可知，科创板上市不仅仅对专利的数量有明确要求，更对专利的质量具有较高要求，因为知识产权是企业拥有关键核心技术、科技创新能力突出、科技成果转化能力突出、行业地位突出或者市场认可度高的客观表征，换言之，企业符合科创属性的要求，往往需要借助知识产权来予以证明，例如，企业的核心技术必须具有专利、商业秘密、软件著作权、集成电路布图设计等知识产权保护，企业的技术先进性、创新能力、成果转化能力和市场竞争能力，往往也体现为知识产权的质量和运用状况。
（二）发行条件要求
《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》第12条规定，发行人业务完整，具有直接面向市场独立持续经营的能力，其中第二项要求发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化；第三项要求发行人不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或者将要发生重大变化等对持续经营有重大不利影响的事项。
可见，对于科创板上市企业，对其知识产权的本质要求是支持企业的面向市场的独立持续经营能力，包括核心技术人员稳定，不存在对持续经营有重大不利影响的核心技术、知识产权的权属纠纷，或知识产权担保、诉讼、仲裁事项。
（三）信息披露要求
《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》关于科创板上市过程中的与知识产权有关的信息披露要求主要包括：
第三十三条 发行人应结合科创企业特点，披露由于重大技术、产品、政策、经营模式变化等可能导致的风险：
（一）技术风险，包括技术升级迭代、研发失败、技术专利许可或授权不具排他性、技术未能形成产品或实现产业化等风险；
（三）内控风险，包括管理经验不足，特殊公司治理结构，依赖单一管理人员或核心技术人员等；
（五）法律风险，包括重大技术、产品纠纷或诉讼风险，土地、资产权属瑕疵，股权纠纷，行政处罚等方面对发行人合法合规性及持续经营的影响；
第五十条 发行人应结合所处行业基本情况披露其竞争状况，主要包括：
（三）所属行业在新技术、新产业、新业态、新模式等方面近三年的发展情况和未来发展趋势，发行人取得的科技成果与产业深度融合的具体情况；
（四）发行人产品或服务的市场地位、技术水平及特点、行业内的主要企业、竞争优势与劣势、行业发展态势、面临的机遇与挑战，以及上述情况在报告期内的变化及未来可预见的变化趋势；
（五）发行人与同行业可比公司在经营情况、市场地位、技术实力、衡量核心竞争力的关键业务数据、指标等方面的比较情况。
第五十三条 发行人应披露对主要业务有重大影响的主要固定资产、无形资产等资源要素的构成，分析各要素与所提供产品或服务的内在联系，是否存在瑕疵、纠纷和潜在纠纷，是否对发行人持续经营存在重大不利影响。
发行人与他人共享资源要素的，如特许经营权，应披露共享的方式、条件、期限、费用等。
第五十四条 发行人应披露主要产品或服务的核心技术及技术来源，结合行业技术水平和对行业的贡献，披露发行人的技术先进性及具体表征。披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况。
与其他单位合作研发的，还应披露合作协议的主要内容，权利义务划分约定及采取的保密措施等。
发行人应披露核心技术人员、研发人员占员工总数的比例，核心技术人员的学历背景构成，取得的专业资质及重要科研成果和获得奖项情况，对公司研发的具体贡献，发行人对核心技术人员实施的约束激励措施，报告期内核心技术人员的主要变动情况及对发行人的影响。
第六十二条 发行人应分析披露其具有直接面向市场独立持续经营的能力：
（一）资产完整方面。生产型企业具备与生产经营有关的主要生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与生产经营有关的主要土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售系统；非生产型企业具备与经营有关的业务体系及主要相关资产；
（六）发行人主营业务、控制权、管理团队和核心技术人员稳定，最近2年内主营业务和董事、高级管理人员及核心技术人员均没有发生重大不利变化；
（七）发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或将要发生的重大变化等对持续经营有重大影响的事项。
由科创板的信息披露要求可知，知识产权工作关乎企业的风险因素、业务与技术、公司治理与独立性，科创板要求企业的知识产权应可以保护核心技术，保障企业的业务和市场竞争力，尽量规避知识产权的权属纠纷、侵权纠纷和合同纠纷，其最终落脚点仍然是保证企业的独立持续的经营能力。
二、科创板上市的知识产权问询要点
根据我们对上交所关于科创板IPO企业问询的知识产权相关问题的梳理和总结，发现科创板问询主要关注以下知识产权问题：
| 科创板上市的知识产权问询要点 |
| （一）核心技术来源及独立性 | 研发项目的投入情况及行业发展趋势 |
| （二）技术独特性及先进性 | 技术先进性及行业竞争 技术升级迭代、技术替代淘汰风险 具有自主知识产权的核心技术及权属清晰完整 科技创新和成果转化能力突出 行业地位突出或者市场认可度高 科技成果与产业深度融合，符合行业未来发展趋势 力
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| （三）核心技术人员认定及稳定性 | 保持核心技术人员团队稳定性的措施 核心技术人员的基本信息充分披露 最近2年核心技术人员发生重大不利变化 对核心技术人员实施的约束激励措施 是否具有持续研发的能力 |
| （四）核心技术应用 | 技术形成产品或实现产业 知识产权与主要产品/服务的对应情况化 |
| （五）核心技术保护 | 知识产权管理体系和制度，如研发项目的管理制度、研发 创新制度和持续创新的机制； 知识产权的来源、权属、取得方式、有效期限。技术专利 许可或授权情况以及是否具有非排他性等基本信息充分准确披露 知识产权储备对核心技术实施和运营的支撑，如知识产权具 有所有权或使用权、核心专利具有法律稳定性、核心专利数量符 合科创属性要求、知识产权对核心技术和产品的覆盖性、知识产权对 核心技术产品的作用和贡献 |
| （六）核心技术纠纷及应对 | 核心技术、商标等存在重大权属纠纷、诉讼或有事项， 职务发明、竞业禁止等 无形资产等资源要素存在瑕疵、纠纷和潜在纠纷 共享资源要素存在权属纠纷、诉讼和失效风险 合作研发项目权利义务约定及保密措施 关联方的知识产权授权使用、共享和失效风险 |
三、科创板上市的知识产权工作
（一）科创板上市的知识产权工作目标
由上述科创板的上市审核的相关要求和知识产权问询要点可知，企业在科创板IPO期间知识产权工作至少应具有以下工作目标：
1)知识产权与主营业务/核心技术相适配，具有合理的知识产权布局，知识产权稳定性高，可以证明企业的核心技术具有先进性，不能为了上市突击申请专利；
2)知识产权可以保障企业独立开展业务，具有自主知识产权或可靠来源，不受制于人或具有不可持续的风险；
3)知识产权与核心技术人员的关系适配，可以证明核心技术人员对技术的贡献；
4)知识产权权属清晰，与合作伙伴、员工跳槽的前东家、离职员工等不具有重大的知识产权权属纠纷、职务发明创造纠纷等；
5)主营业务、主要产品不具有知识产权侵权风险，可以合法开展制造、销售等市场经营活动；
6)知识产权不具有其他合规风险，例如，知识产权转让不涉及关联交易，定价合理。
（二）科创板上市的知识产权工作内容
基于上述科创板上市的知识产权工作目标，企业在科创板上市期间，可以完成以下知识产权辅导工作：
1.知识产权挖掘和布局工作：
如上所述，科创板的科创属性要求绝不仅是对企业的知识产权数量的要求，更是对企业知识产权质量的要求。企业的知识产权必须与主营业务、产品及核心技术相适配，可以证明企业的技术先进性和持续创新能力。为了防止竞争对手对企业的专利提起无效宣告请求而阻止企业上市，企业的专利应当具有较好的稳定性。企业的知识产权布局应当合理、有序完成，不能集中申请。企业的知识产权也需要与核心技术人员相适配，尽量避免核心技术人员离职的不利影响。
为了满足上述要求，企业最好于正式申请IPO前的三年内，开展知识产权挖掘和布局专项工作。例如，可以对该行业和技术领域，以及主要竞争对手的知识产权布局情况进行分析，针对公司产品、技术进行有针对性的知识产权挖掘和布局。在专利申请前，也可以进行查新检索，有效提高专利的授权前景和稳定性，提高专利技术的先进性。
2.知识产权风险排查与合规工作：
企业IPO期间非常容易招致其他竞争对手的知识产权诉讼“狙击”，为了避免发生知识产权侵权纠纷，企业非常有必要进行主要产品和业务的侵权风险分析或FTO分析。具体的分析方法和注意事项，可以参见笔者的文章《科创板上市知识产权必修课之一：如何做好知识产权侵权风险分析？》。当发生知识产权诉讼时，企业也无需过于紧张。目前科创板的审核制度已经较为成熟，并不会单纯因为发生知识产权诉讼，就导致企业不满足发行条件。律师、鉴定机构等专业机构出具的不侵权分析等专业意见，往往可以打消审核机构的顾虑。应对知识产权诉讼，应组建专业团队，积极全面处理诉讼事宜，并妥善进行信息披露，完成产品的规避设计和业务过渡。必要时，可以发起反制诉讼。但是，诉讼的最终目标仍然是为了保障上市发行和正常业务，因此，适时进行和解也不失为合理的处理方式。更具体地应对上市期间的知识产权诉讼的策略，也可以参见笔者参与主编的书籍《科创板企业上市知识产权指南》。
3.知识产权管理体系建设工作：
企业上市应是企业经营和管理的一次飞跃，所以，我们理应借助企业上市辅导的契机，完善企业的知识产权管理体系。企业的知识产权管理体系包括企业知识产权的管理架构、规章制度、运行机制和保障措施等方面，涵盖了企业知识产权保护、管理、使用和交易等各个方面，是一个系统工程，需要开展专项工作，并在后续的企业经营过程中持续改进和完善。具备完善的知识产权管理系统，本身也是企业符合科创属性要求的表现。通过专项工作，不仅可以完善企业的专利、商业秘密等知识产权的保护，提高知识产权质量，而且可以规避企业在科创板IPO期间经常发生的与合作伙伴的知识产权权属纠纷，与员工之间的职务发明创造纠纷，与竞争对手的专利、商业秘密侵权纠纷等知识产权纠纷。事实上，一旦发生纠纷，往往需要提供研发过程、合作过程等记录，如果没有完善的管理体系支撑，企业是难以应对此类纠纷的。当发生知识产权纠纷时，如果已经构建了完善的知识产权管理系统，也可以用于辅助说明相关纠纷不会对企业的持续经营产生重大不利影响。
综上所述，本文从科创板的科创属性、发行条件、信息披露等审核规则和问询问题中，初步总结出企业科创板上市的知识产权工作要求，并提出了完善企业知识产权工作的初步建议。自2020年起，我们团队已为十余家企业提供了企业上市知识产权辅导、知识产权诉讼应对等专项工作，后续我们将持续总结和分享相关经验，也期待与更多的企业进行相关交流。
[1] 科创板：科技创新企业的沃土，林淙 吴正懿 邵好，上海证券报。