观韬视点 | 《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》的实践适用问题
作者：宋佳
前言：鉴于部分国资委下属的中央企业虽然建立了担保制度，但担保行为不够规范，存在担保规模增长过快、隐性担保风险扩大、代偿损失风险升高等问题，为进一步规范和加强中央企业融资担保管理，有效防范企业相互融资担保引发债务风险，国资委于2021年10月9日发布了《关于加强中央企业融资担保管理工作的通知》（国资发财评规〔2021〕75号，简称《中央企业融资担保通知》）。《中央企业融资担保通知》发布后，针对该通知的适用范围及对中央企业担保行为效力产生的影响，实践中存在争议，本文结合法律实践和国资委的官方答复，对上述问题进行分析。
一、《中央企业融资担保通知》的适用范围
《中央企业融资担保通知》中对融资担保进行了定义，主要包括中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业借款和发行债券、基金产品、信托产品、资产管理计划等融资行为提供的各种形式担保，如一般保证、连带责任保证、抵押、质押等，也包括出具有担保效力的共同借款合同、差额补足承诺、安慰承诺等支持性函件的隐性担保,不包括中央企业主业含担保的金融子企业开展的担保以及房地产企业为购房人按揭贷款提供的阶段性担保。根据上述定义分析可以得知，首先，《中央企业融资担保通知》规范的担保行为是中央企业为纳入合并范围内的子企业和未纳入合并范围的参股企业提供担保，不包括为自身提供担保；其次，《中央企业融资担保通知》规范的担保行为不仅包括《民法典》规定的典型担保行为，还包括具有担保效力的法律行为，《中央企业融资担保通知》称之为“隐性担保”；第三，《中央企业融资担保通知》排除了以担保为主营业务的中央企业担保行为以及房地产企业提供的按揭贷款担保。
二、“隐性担保”的判断标准
《中央企业融资担保通知》提及的“隐性担保”并非严格意义上的法律定义，因此实践中哪些行为属于“隐性担保”而适用《中央企业融资担保通知》易产生争议。针对该问题，国资委于2022年1月4日特别发布了《<关于加强中央企业融资担保管理工作的通知>的有关说明》（简称《中央企业融资担保通知的说明》）。《中央企业融资担保通知的说明》规定，“企业提供共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否具有担保效力，需要企业法律部门根据具体条款进行判定，具有担保效力的则属于隐性担保”。是否具有担保效力，则需要结合司法实践予以分析。最高人民法院于2022年1月29日发布的2021年全国法院十大商事案例中，即有一例为对类似增信措施的法律性质认定，即上海市高级人民法院于2021年5月20日作出的（2020）沪民终618号民事判决书。该判决书中阐述，“光大资本公司出具《差额补足函》《承诺函》的目的是为华瑞银行投资资金的退出提供增信服务，增信文件是否构成保证需根据保证法律关系的构成要件进行判断。根据《担保法》的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同应当包括被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证期间等内容。保证具有从属性，保证法律关系的成立必须以主债务存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺”。上述案件确立了“保证具有从属性，保证法律关系的成立必须以主债务存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺”这一判断标准。因此，《中央企业融资担保通知》中提及的共同借款合同、差额补足承诺、安慰函、支持函等函件是否构成“隐性担保”，需按上述标准予以判断。
三、中央企业发行资产证券化产品提供的增信措施是否适用《中央企业融资担保通知》
国家鼓励中央企业通过发行资产证券化产品盘活资产，改善财务结构，因此很多中央企业都会以自身资产发行资产证券化产品，并且在交易结构中对底层资产的流动性或资产证券化产品优先级投资人的收益提供差额补足等增信措施。该等增信措施如属于“隐性担保”则必须符合《中央企业融资担保通知》中规定的一系列审批流程及担保规模，因此也是实践中饱受关注的问题。为此，国资委于2022年5月16日在其官方网站就这一问题进行答复，该等发行资产证券化产品中提供的增信措施不适用《中央企业融资担保通知》。鉴于资产证券化产品交易结构变化多样，我们理解在国资委官方答复的指引下还应具体分析，排除一种特殊情况，即资产证券化产品底层资产的债务人为中央企业的子公司或参股公司。只要中央企业在资产证券化产品中的增信措施并非为其子公司或参股公司（作为资产证券化产品底层资产的债务人）提供担保，该等增信措施即不适用《中央企业融资担保通知》。
四、违反《中央企业融资担保通知》是否影响相关法律文件的效力
如果中央企业未遵守《中央企业融资担保通知》的相关规定，是否会影响其提供担保，尤其是“隐性担保”的法律效力，我们理解，《中央企业融资担保通知》在效力层级上属于规范性文件，不属于法律或行政法规，其不应成为判断中央企业提供的担保文件是否有效的依据。国资委于2022年1月26日在其官方网站上就违反《中央企业融资担保通知》是否影响相关法律文件的效力这一问题作出答复，“75号文主要是为了规范和加强中央企业融资担保管理，不涉及担保文件效力方面的内容”。因此，只要中央企业提供的担保文件不违反法律法规的强制性规定，不存在其他导致无效的法定情形，即使不符合《中央企业融资担保通知》，也应认定有效。