观韬视点 | 融资成本拆分为财务顾问费之法律风险简析
作者：刘大刚 梁佳敏
背景
为规避收取过高的融资成本或调节中间业务收入，金融机构展业过程中有时需要以融资成本以外的名义向融资方收取费用，其中，尤其以财务顾问费运用最为普遍。但在国家鼓励降低企业融资成本、支持企业从疫情中复苏的大背景下，该等财务顾问费收取方式将遇到监管政策甚至法律和司法实践上的障碍，从而不仅给金融机构带来合规经营风险，还有可能造成直接的经济损失。
本文简要梳理了有关财务顾问费的相关监管政策、法律法规的规定，查阅了相关行政处罚以及司法裁判案例，尝试总结金融机构收取财务顾问费有关行政违规以及不被法院支持的情形，为金融机构进行财务顾问交易提供参考。
一、涉及金融机构不当收取财务顾问费的法律政策规定
法律政策名称 | 内容 |
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”） | 根据第51条规定，金融借款合同纠纷中，借款人认为金融机构以服务费、咨询费、顾问费、管理费等为名变相收取利息，金融机构或者由其指定的人收取的相关费用不合理的，人民法院可以根据提供服务的实际情况确定借款人应否支付或者酌减相关费用。 |
《中国银保监会关于规范银行服务市场调节价管理的指导意见》 | 第十二条规定，银行不得利用价格手段开展不正当竞争；对于融资类业务，不得未提供实质性服务而收取费用。 |
《国家发展改革委办公厅关于印发<商业银行收费行为执法指南>的通知》 | 第九条规定，商业银行收费行为应当遵循依法合规、平等自愿、息费分离、质价相符的原则。依法合规，是指收费行为应当遵循法律法规的要求。平等自愿，是指商业银行与客户法律地位平等，应当在双方自愿基础上提供服务，不应以融资或者其他交易条件为前提，强制或者变相强制提供服务、收取费用。息费分离，是指商业银行应当严格区分收息与收费业务，不以“息转费”的形式虚增中间业务收入，不将利息或者投资收益转化为收费。质价相符，是指商业银行应当根据客户的实际需要，提供价格合理的服务。顾问与咨询类、资金监管类、资产托管类、融资安排类等业务，特别应当体现实质性服务的要求。 |
《关于进一步规范信贷融资收费降低企业融资综合成本的通知》 | 第四条规定，明确银行收费事项。银行应在企业借款合同或服务协议中明确所收取利息和费用，不得在合同约定之外收取费用。 |
《中国银监会关于整治银行业金融机构不规范经营的通知》 | 第一条第三款规定，不得以贷收费。银行业金融机构不得借发放贷款或以其他方式提供融资之机，要求客户接受不合理中间业务或其他金融服务而收取费用。 |
《民法典》 | 第六百七十条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。 |
我们认为，为规避构成融资成本，金融机构将部分融资成本以财务顾问费方式收取的，则可能涉嫌变相收取利息、未提供实质服务而收取费用、价外收取费用或者以贷收费等不规范行为。在实践中，该等安排不仅会导致金融机构被认定为行政违规，甚至还可能存在无法向融资方主张该部分融资成本的经济损失风险。
二、金融机构违规收取财务顾问费，被监管机构行政处罚的情况
根据我们检索的近年来银保监会行政处罚相关信息，部分金融机构因以财务顾问费形式收取贷款利息、收取的财务顾问费用质价不符、违法违规收取结构融资财务顾问费等原因受到行政处罚。试举如下几例：
在皖银保监罚决字〔2021〕46号处罚文书中，安徽银保监局以某银行“以财务顾问费形式收取贷款利息”为由，根据《银行业监督管理法》第四十六条第五项“严重违反审慎经营规则”的规定处罚该银行支付罚款25万元，并对其负责人给予警告的行政处罚。
在沪银保监银罚决字〔2021〕112号处罚文书中，上海银保监局以某银行“收取的财务顾问费用质价不符”为由，根据《商业银行法》第七十三条第（四）项“违反本法规定对存款人或者其他客户造成损害的其他行为”的规定责令该银行改正，并处罚款50万元。
在湘银保监罚决字〔2021〕15号处罚文书中，湖南银保监局以某银行“违法违规收取结构融资财务顾问费、额外保管费”为由，根据《银行业监督管理法》第四十六条规定处罚该银行支付罚款30万元。
在吉市银保监罚决字〔2020〕11号处罚文书中，吉林银保监分局以某银行“违反以质定价原则，违规收取融资顾问费和金融安排费”为由，根据《银行业监督管理法》第四十六条、四十八条规定，处罚该银行支付罚款30万元，并责令该银行对直接负责的董事、高级管理人员和其他直接责任人给予纪律处分。
我们理解，金融机构以财务顾问费方式拆分融资成本的行为可能面临行政处罚的风险。并且，即使能够举证实际上已提供了部分财务顾问服务，但鉴于财务顾问费一般金额较大，金融机构还是可能面临提供的服务与费用质价不符，从而仍然被行政处罚的风险。
三、金融机构违规收取财务顾问费，不被法院支持的情况
（一）构成变相增加利息
在债务融资中，金融机构或其指定主体往往与融资人或其关联方签署财务顾问协议，约定由融资人或其关联方向金融机构或其指定主体支付财务顾问费。此种情况下，融资人或其关联方支付的财务顾问费可能被认定为变相增加的利息，融资人或其关联方支付的财务顾问费可能要从金融机构出借的本金中扣除。
比如在某资产管理公司、某宾馆有限责任公司借款合同纠纷一案（(2021)最高法民申1090号）中，某小贷公司与资产管理公司签署了《财务顾问协议》，约定由资产管理公司向小贷公司提供财务顾问服务，由小贷公司向资产管理公司支付200万财务顾问费。最高院认为，双方签署的《财务顾问协议》没有实质性内容并捆绑借款协议强制收取，资产管理公司无法提供证据证明其提供了财务顾问服务。其中，本案中法院判断《财务顾问协议》是否构成捆绑融资债务从以下事实考虑：1.本案中《财务顾问协议》签署的时间与债权融资的《债权转让协议》《委托清收协议》签署时间一致；2.小贷公司支付财务顾问费的日期为2015年12月29日，资产管理公司放款的日期为2015年12月30日，且小贷公司支付财务顾问费是资产管理公司放款条件之一。因此经法院综合判断，认定200万元的财务顾问费属于变相收取的费用或利息，应抵扣贷款本金。
比如在德润创展、创展佳和等金融借款合同纠纷一案（(2020)最高法民终866号）中，德润创展与某信托公司签署了《信托贷款合同》《债务偿还协议》，并于签署上述协议三天后签署《财务顾问协议》，约定由信托公司向德润创展提供财务顾问服务。德润创展于信托公司发放首笔贷款后两日向信托公司支付了4066.5万元财务顾问费。本案中，最高院认为《财务顾问协议》签订时间与案涉《信托贷款合同》签订时间间隔紧凑，且贷款发放与财务顾问费用支付交叉进行，呈现出与《信托贷款合同》的高度牵连性。并且，信托公司无法证明其已提供了《财务顾问协议》约定的财务顾问服务。因此，最高院认定信托公司已收取的财务顾问费属于变相收取的利息，判决该笔已支付的财务顾问费从借款本金中扣除不再计息。
又如在赵某等与渝夏投资一案（(2020)京民终567号）中，渝富公司作为委托人通过信托公司设立单一资金信托，向融资人朴素资本公司发放信托贷款，并与渝富公司签署《财务顾问协议》并向渝富公司支付财务顾问费。二审法院认为“案涉各方当事人通过《财务顾问协议》《财务顾问费支付协议》与《信托贷款合同》的联结综合形成相互依存而不可分离的经济交易活动整体，从而实现一个共同目的，即《财务顾问协议》《财务顾问费支付协议》是渝夏投资收取案涉信托贷款利息的方式，渝夏投资的执行事务合伙人渝富公司收取财务顾问费，其实质是渝夏投资收取的案涉信托贷款款项的利息”，法院判断《财务顾问协议》为出借人收取信托贷款利息的理由在于：1.《财务顾问协议》与《信托贷款合同》尽管签署的主体不同，但签署的时间为同一日。并且，第一笔财务顾问费的支付时间为信托公司向融资人发放信托贷款后两日，法院认定第一笔财务顾问费与《信托贷款合同》项下第一期贷款的发放相互对应；2.从《财务顾问协议》的内容来看，财务顾问费分三笔支付，前两笔支付时间各为两期信托贷款发放日后一日以及信托贷款到期日。并且，第二笔财务顾问费金额的计算方式以第二期信托贷款发放总额为基数计算，第三笔财务顾问费金额以信托所涉及的股票结算为基础计算，表明《财务顾问协议》的约定内容系以《信托贷款合同》为基础的，相互呼应；3.从《信托贷款合同》与《财务顾问协议》签署的主体来看，虽然《信托贷款合同》所涉信托的委托人与实际支付财务顾问费并非同一主体，两者属于关联关系，法院认定签约主体之间存在密切关联；4.渝富公司没有提供证据证明其提供了财务顾问服务。因此法院判决融资人支付的财务顾问费从贷款本金中扣除。
（二）构成质价不符
对于如何认定金融机构提供了财务顾问服务，法院判断的重要标准为“质价相符”。若法院判断财务顾问费与金融机构提供的服务质价极不相符，则不能认定为金融机构履行了《财务顾问协议》。此种情况下，法院可能会判决金融机构对财务顾问费予以减免。
根据最高人民法院民事审判第二庭编写的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书，监管部门对财务顾问费等费用的收取有明确的监管要求：……财务顾问费等费用的收取必须质价相符。……质价不符主要包括以下情形：(1)财务顾问合同约定的服务实际未提供。(2)服务内容无针对性。如提供的服务内容多为银行业务、产品、融资方式介绍，没有结合该企业财务状况、行业特点对融资方式进行比较分析，未提出具有针对性的计划建议；服务报告提供的资讯均为公开渠道可获取的资料，无针对性。(3)财务顾问服务没有实质性内容。如财务分析报告仅是对财务指标进行了分析，未指出财务运行中的问题，未向企业提出改善财务状况的建议和方案，对企业没有实质性帮助；部分服务报告质量较差，服务报告内容多为贷前调查报告内容，且部分服务报告出现大量拼凑和逻辑错误。(4)财务顾问方案大幅雷同。如不同阶段提供的两份方案框架结构基本一致，除个别数据有所修改外，内容大幅雷同；财务分析报告对不同领域的企业所提供的服务内容几乎相同。(5)服务记录造假。如同一客户经理同一时间竟然“分身”为两家企业提供服务；部分财务顾问服务资料后补痕迹明显。……借款人对金融机构的变相利息认为质价不符，要求酌减或不予支付，法院应当根据借款人提供的证据进行审查，必要时可以依职权进行调查，查清是否存在质价不符或者不应支付的情况。……对于质价不符的，可以适当调整。
比如在龙升大酒店、某银行等金融借款合同纠纷一案（(2021)最高法民再296号）中，龙升大酒店与某银行签署《固定资产支持融资借款合同》，向该银行借款1.8亿元。龙升大酒店及其关联公司与该银行签署了《投融资顾问业务服务协议》《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》等协议，约定由银行向龙升大酒店提供投融资顾问服务、国际业务咨询服务及综合养老保障服务，由龙升大酒店及其关联公司向银行支付金融服务费1998万元。本案中，最高院认为，尽管银行提供了相关融资服务方案、服务工作记录表，并主张其以纸质报告、面谈、电话咨询、电子邮件等形式向龙升大酒店多次提供市场研判资料，已提供了实质性服务，但其提供的融资顾问服务方案内容多为融资背景、融资方式、产品介绍，未结合龙升大酒店财务状况、行业特点对融资方式的进行比较分析，也未提出具体针对性的计划建议，对于促成龙升大酒店与融资提供方正式签署融资协议，并未达到合同约定的“成功”标准。银行根据《国际业务综合服务协议》《综合养老保障服务协议》主要提供了金融市场晨报、国家外汇政策、国际市场分析、市场政策研究以及期刊等资讯内容，多为公开渠道可获取的资料，没有根据龙升大酒店的实际需求及自身业务范围提出有实质性帮助的建议和方案，其未依据服务协议向龙升大酒店提供与其收取费用相对等的实质性服务，属于质价不符。因此法院判决龙升大酒店及其关联公司已支付的1998万元金融服务费抵扣本案借款本息。
比如在某信托公司与清水江公司财会服务合同纠纷一案（(2021)京0102民初4788号）中，信托公司与黔南州公司签署《信托贷款合同》，由信托公司向黔南州公司发放5亿元信托贷款，同日信托公司与清水江公司签署《财务顾问协议》，约定由清水江公司向信托公司支付2100万元财务顾问费。本案清水江公司已实际支付1900万元财务顾问费。一审法院认为，信托公司虽向法院提交了《财务顾问报告》已证明其提供了相应的财务顾问服务，但该《财务顾问报告》的内容所体现的价值与2100万元的财务顾问费极为不符，仅凭该份报告不足以证明双方实质上履行了《财务顾问协议》。另外，《财务顾问报告》出具的时间也早于《财务顾问协议》签署的时间，信托公司在还未签署协议的情况下提供了服务，与常理不符。法院最终认定该《财务顾问协议》签署的目的是为了变相收取《信托贷款合同》项下的高利息，以规避国家相关金融监管政策，属于以合法形式掩盖非法目的，判决《财务顾问协议》无效。后信托公司撤回本案起诉，清水江公司撤回反诉。在与上述案例关联的黔南州公司等与某信托公司金融借款合同纠纷一案（(2021)京民终631号）中，二审法院引用了(2021)京0102民初4788号案例法院的判决，准许将清水江公司已支付的财务顾问费抵扣贷款本金。另外，对于本案涉及的另一个《财务顾问协议》，二审法院认为，支付财务顾问费的濛江园公司与融资人黔南州公司存在关联性，《财务顾问协议》与《贷款合同》存在高度关联性；并且，信托公司提交的《财务顾问报告》主要内容多为信托公司的业务介绍，所作出的行业分析和财务顾问方案建议均为公开渠道可获取的资料，缺乏个性化和实质性的内容。该《财务顾问协议》没有结合濛江园公司财务状况、财务指标、行业特点进行分析，未向濛江园公司提出改善财务状况的建议和方案，对濛江园公司没有实质性帮助。最终判决濛江园公司已支付的财务顾问费抵扣贷款本金。
我们认为，在投融资领域的财务顾问关系中，若由出借人或其关联方与融资人或其关联方签署相关财务顾问协议，约定由出借人或其关联方提供相应财务顾问服务并由融资人或其关联方支付财务顾问费的情形下，财务顾问费存在因被法院认定为变相增加债务利息、质价不符而不予支持的情况。法院作出这一认定是对各方面因素综合考虑，如：《财务顾问协议》签署的时间是否与《贷款合同》等债权相关合同签署时间同步；财务顾问费支付的节奏是否与债权放款或利息收取节奏同步；财务顾问费金额是否与债权金额关联；《财务顾问协议》签署的主体是否与债权合同签署的主体关联以及财务顾问是否实质上提供了财务顾问服务等。根据最高人民法院民事审判第二庭编写的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》一书，在审理第三人与金融机构签署的财务顾问合同时，法院一般应当通过财务顾问费等的收取节奏与利息收取节奏是否一致，财务顾问费的收取与贷款金额是否存在比例关系，签订财务顾问协议时间、收取融资顾问费时间与贷款发放时间接近等事实判断财务顾问费与贷款业务是否存在关联。经审查，确实没有证据证明案外人收取的财务顾问费与金融借款之间具有关联性，法院就难以支持借款人要求酌减或者抵扣的请求。
四、小结和建议
财务顾问费往往因较高的金额以及服务内容不可准确量化而备受关注。实践中，财务顾问费若被认定为不当收取，则金融机构存在被行政处罚的监管风险。并且，在司法案例中，该等情形还有可能导致《财务顾问协议》无效，或是已支付的财务顾问费抵扣融资贷款本金等情况，从而给金融机构带来直接的经济损失。
我们理解，在监管趋严和国家努力降低企业融资成本的背景下，金融机构收取财务顾问费的做法势必会受到更为严格的审查。因此，设计规范合理的财务顾问费或融资成本收取方式，既是金融机构展业时不可忽视的合规事项，也是避免遭受经济损失的经营考量。我们建议，金融机构若需收取财务顾问费的，应从合理性出发设计交易结构，避免被认定为变相增加利息；并且，金融机构应根据质价相符的原则，将收费对应到真实的、匹配的服务内容项下，相关服务可以细分为尽职调查、融资方案设计、项目融资、现场监管、专项事务的咨询服务、专项事务的协调服务、其他专项服务等真实而具体的内容。