观韬视点| 政府引导基金视点（四）--简析《私募股权、创业投资基金备案关注要点（2022年6月版）》
作者：李文
责编：肖非
下述为笔者对中国证券投资基金业协会（简称“协会”）2022年6月2日发布的《关于私募基金管理人登记备案工作相关事宜的通知》（简称《通知》）配套文件之一《私募股权、创业投资基金备案关注要点（2022年6月版）》（简称《备案关注要点》）重点事项的梳理和简要分析，供参考和探讨。
一、总体评析
关于私募基金备案，协会于2019年、2020年先后发布了《私募投资基金备案须知（2019版）》（《备案须知》）、《私募投资基金备案申请材料清单》（《备案清单》），规范了私募投资基金备案申请材料要求，后于2021年、2022年发布两期《私募基金备案案例公示》，以负面案例形式阐明部分现有规则的适用情形。
本次协会发布的《备案关注要点》，我们理解系依据现行私募基金备案要求及协会备案工作实践提炼而成，同时就部分实践中较为模糊或具有争议性内容做了释明，进一步提高了备案效率并增加了协会工作透明度，提升了私募基金备案结果的可预测性。
二、重点内容评析
《备案关注要点》共20条，本文主要针对实务中关注度较高的十项重点内容予以梳理、评析。
（一）基金名称和存续期
《私募投资基金命名指引》规定，私募股权投资基金可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点，则应当使用“股权投资”字样。
《备案关注要点》进一步强调，将关注合伙型和公司型的私募股权、创业投资基金名称是否包含“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”等字样中的一项或多项，契约型基金名称是否包含“私募”及“基金”字样。换言之，公司型、合伙型基金的名称只要带有“基金”、“投资”、“资产管理”、“资本管理”任一字样即可，但契约型基金名称中必须包含“私募”及“基金”。
特别提示，就公司型、合伙型基金的名称而言，除应满足《备案关注要点》《私募投资基金命名指引》特殊要求外，还应符合《工商总局关于印发<企业名称禁限用规则><企业名称相同相近比对规则>的通知》（工商企注字2017[133]号）《企业名称禁限用规则》等关于企业名称的一般性要求。
《备案关注要点》释明存续期为投资期+退出期，不包括延长期。
（二）封闭运作
根据《备案关注要点》，不满足扩募要求的私募股权、创业投资基金，关注基金合同中是否设置增加认缴等与后续扩募相关的条款。
根据《备案须知》，如私募股权、创业投资基金后续募集，须符合组织形式为公司型或合伙型、依法托管、处在投资期内、投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的50%、经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过等条件。
建议有扩募要求且符合扩募条件的私募股权、创业投资基金，在基金合同中设置后续募集相关条款；如基金不满足扩募条件，则不能在基金合同设置后续扩募条款，为增加备案效率，建议直接在基金合同中明确不再进行后续募集。
（三）管理费收取规范
私募基金的管理人只能有一家，管理费只能由管理人收取，对此相关规定和协会公布的案例均予以明确，本次《备案关注要点》还格外强调关注未担任管理人的普通合伙人、特殊有限合伙人、投资者是否在基金合同中约定收取或通过其他方式变相收取管理费。
实务中，双GP基金中未担任管理人的普通合伙人收取执行合伙事务报酬、咨询服务费等，是否属于变相收取管理费，仍待明确。我们理解，如果未担任管理人的普通合伙人依法为基金提供了合伙事务执行、咨询等相关服务，收取合理的执行合伙事务报酬存在合理性，仍可能被协会认可。
（四）普通合伙人与管理人分离情况下关联关系的认定
为防止私募基金管理人通道化且出于保证私募基金运行稳定性的考虑，协会要求合伙型私募基金普通合伙人与私募基金管理人分离的，应存在关联关系。
《备案关注要点》强调，如普通合伙人为个人，关注是否为管理人的实际控制人或法定代表人。协会曾于2022年4月发布普通合伙人与私募基金管理人关联关系弱退回要求整改的私募基金备案案例。因此，对于普通合伙人与管理人分离的基金，如普通合伙人为个人，建议由管理人的实际控制人或法定代表人担任。
值得注意的是，本次《备案关注要点》定义“关联关系”时，特别引用了《企业会计准则解释第13号》（简称《会计准则13号》）。我们理解，鉴于《会计准则13号》有“除第36号准则第五条和第六条规定外，两方或两方以上同受一方重大影响的，不构成关联方”的相关规定，故两方或两方以上同受一方“重大影响”非企业会计准则所规定的关联关系。建议申请基金备案认定普通合伙人与管理人存在关联关系时对此予以关注，使普通合伙人与管理人存在强关联关系。
（五）投资范围进一步澄清
关于投资范围，《备案关注要点》重申了《备案须知》《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（简称《若干规定》）、《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》相关规定，并明晰了协会审核关注要点，其中，提示特别关注：
1、严禁规避投资限制
通过基金合同约定的投资限制例外条款等方式将不被允许。例如，基金合同投资限制条款约定“不得投资房地产、保理资产，经合伙人会议同意的除外”，此种表述将不被接受。
2、私募股权投资基金投资范围
综合《备案关注要点》及《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》对“私募股权投资基金”的定义、《备案须知》对“股权投资范围”规定，私募股权投资基金主要投资范围包括：未上市企业股权、上市企业非公开发行或交易的普通股（含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等），可转换为普通股的优先股，可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额等。此外，私募股权投资基金所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分也是允许的。
本次《备案关注要点》特别澄清，尽管私募股权投资基金投向首发企业股票不被允许，但可参与战略配售和港股基石投资，实践中也存在私募股权投资基金参与此类投资的案例。
3、可转债
关于可转债，资产管理业务综合报送平台（简称“AMBERS系统”）相关模块有提示，协会官网“私募基金咨询自助查询系统”（简称“官网问答”）亦对“私募股权基金（含创业投资基金）投资可转债的相关要求”进行答复，本次特别强调关注基金合同或上传说明材料中是否明确约定借款期限、借款利率、转股条件等内容，是否变相从事债权业务。
因金融资产交易中心挂牌的可转债产品多为债性资产，不属于私募基金备案范围，本次《备案关注要点》还明确不得直接或间接投资“金融资产交易中心发行的产品。
4、创业投资基金
根据《备案关注要点》，创业投资基金不得直接、间接（例如通过股权投资基金）投资于基础设施、房地产、首发企业股票、上市公司股票(所投资的企业上市后参股企业所持股份的未转让部分及其配售部分除外)、上市公司可转债、上市公司可交债。
（六）投资上市公司结构化安排的特别关注
1、投资上市公司股票的私募股权投资基金
《备案关注要点》关于结构化安排相关提示主要针对投资上市公司股票的私募股权投资基金（向特定对象发行、大宗交易、协议转让等权益类投资），根据前述规定，该类基金杠杆倍数不超过1倍，与《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）关于“权益类产品的分级比例不得超过1:1”的规定一致。
《备案关注要点》对照《<资管细则>适用相关问题解答（一）》相关表述，明确了投资上市公司股票的私募股权投资基金优先级投资者与劣后级投资者应同亏同盈（即基金整体盈利情况下，劣后级不得承担亏损；基金整体亏损情况下，优先级投资者不得享有收益）。《备案关注要点》列出了参考数值，如优先级份额投资者获取收益或承担亏损的比例低于30%、劣后级份额投资者获取收益或承担亏损的比例高于70%，会被重点关注。
2、投资非上市公司股票的私募股权投资基金及创业投资基金
对于主要投资于非上市公司的私募股权投资基金/创业投资基金，《备案关注要点》未明确结构化方面要求。我们理解，协会可能根据备案实务和行业诉求，对此保有适度灵活性。
（七）投资者
关于投资者、员工跟投等相关要求，此前散见于多个文件，《备案关注要点》归纳、澄清了实践中疑问较多事项。特别提示关注：
1、层层满足合格投资者要求
协会在官网问答曾就问题“投资者A同时存在于一级投资者、二级投资者、三级投资者当中，请问这种情况下，投资者A需要每一层都要出资100万还是加总达到100万就行”进行答复：该投资者在每一个层级都需满足合格投资者要求。本次《备案关注要点》强调“同一投资者在不同层级均存在的，关注各层级是否均符合合格投资者要求”，与上述官网答复相同。
2、员工跟投要求细化
为核查员工跟投真实性，《备案关注要点》在《备案清单》“管理人员工证明文件”基础上进一步强调，如跟投员工为在AMBERS系统登记的兼职高管，关注是否上传与管理人签署的劳动合同以及由管理人发放的近6 个月工资流水。
实际上，对于上述关注点，协会官网问答在回复“管理人的兼职员工能否视为员工进行跟投”问题时亦有体现：若该员工为符合《登记须知》要求的管理人兼职高管，与管理人签署劳动合同、近期由管理人发放连续六个月及以上的工资，该员工将被认定为在实际在管理人处履职，进而认定其为员工跟投。
此前曾有观点认为，既然员工跟投可以豁免合格投资者要求进而出资低于100万，则员工通过跟投平台进行跟投，跟投平台亦可豁免合格投资者要求。《备案关注要点》对此予以澄清，我们理解，成立员工跟投平台进行跟投的，员工跟投平台也需满足合格投资者要求，该平台实缴金额也应大于（含）100万元，此举也符合《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定。
3、投资者出资能力核验
根据《备案关注要点》，协会将关注投资者对基金的认缴金额是否与其实际出资能力相匹配。投资者认缴金额与实缴金额差异较大的，关注是否出具出资能力证明文件。投资者在多只基金出资的，出资能力合并计算。此项要求在《备案清单》及备案反馈中已有体现。
实务中，个别管理人在基金未募集到预定规模情况下，为避免影响后续募集规模（扩募金额不得超过备案时认缴出资额的3倍）或出于其他原因，往往通过自身或关联方认缴较大金额后申请备案，并拟通过后续转让方式将多认缴的出资额转出。在《备案关注要点》要求提供强有力的出资能力证明文件情况下，今后前述做法将很难行通。在此也提示管理人真实募集，加强对投资者的出资能力进行核查。
（八）“未备先投”将面临更严监管
《备案关注要点》重申了募集完毕后的20个工作日内备案的时限要求，对于未及时备案情况，要求管理人上传原因说明、是否存在其他未备案基金的说明、基金历年审计报告、资金流水以及投资标的确权信息等资料。
本次《备案关注要点》还特别要求合伙型或公司型基金的工商登记成立日早于基金成立日6个月以上的，关注是否上传合伙企业或公司自设立以来的历史沿革说明（需包含历次合伙人/股东变更情况，对外投资情况等）。
我们理解，上述细化要求表明协会对“先投后募”的容忍度进一步降低，从实操层面进一步落实了《若干规定》对“私募基金管理人不得管理未备案的私募基金”的监管。在此提示管理人在募集完毕后及时履行备案义务，适时设立拟备案基金的工商实体。
（九）工商登记一致性
根据协会2022年5月26日发布的《关于疫情期间优化私募基金登记备案相关服务的问答》，私募基金备案业务中，对于涉及基金名称、营业期限、合伙人或股东信息等变更但未完成工商变更登记流程的合伙型、公司型私募基金，私募基金管理人可提交工商变更受理函；如因特殊情况未取得工商变更受理函的，可提交工商变更承诺函。在私募基金完成工商变更或备案材料签章齐全后，及时通过产品重大事项变更进行更新。
《备案关注要点》重申基金名称、营业期限、合伙人或股东信息与工商登记一致且工商登记应在备案申请之前完成等常规要求。提示关注的是，投资者涉及合伙企业等非法人形式的，应关注穿透后的投资者信息是否与工商登记信息一致。
（十）12个月无在管基金的经营异常机构
根据《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》，第（五）类经营异常机构（在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形）应按协会要求提交专项法律意见书，并于提交专项法律意见书时完成新设私募基金产品备案，且首只私募基金产品应当托管。
1、首只基金实缴规模要求
实操中，一年无在管基金的异常经营机构在备案首只私募基金产品时，对基金规模多有疑虑，《备案关注要点》明确“关注基金是否真实对外募集，实缴规模是否达到1000万元”。
2、严查过往“保壳”及其他疑点问题
根据《备案关注要点》，以下行为可能被认定为“保壳”：为满足登记后限期备案首只基金要求，防止被注销管理人资格，非真实募集、设立“私募基金”并在备案后快速清算。协会还关注：管理人是否通过重大变更承接其他管理人管理的存续基金，变相豁免新设私募基金备案要求；管理人登记备案是否有黑中介参与，是否存在其他合规疑点或违规问题。
三、结语
《备案关注要点》自发布之日（即2022年6月2日）起开始实施。建议各私募基金管理人对照《备案关注要点》对拟备案基金进行自查，并及时与专业机构进行沟通、整改。
本文仅为作者对相关法律规定的理解，因行业监管持续变化，不应将本文作为法律意见或任何参考建议，具体法律意见请聘请专业律师具体分析。