观韬视点 | 人类遗传资源管理合规手册（下篇）
作者：王渝伟 陈刚
近日，科技部发布了《人类遗传资源管理条例实施细则（征求意见稿）》（“《实施细则》”）。《实施细则》细化了2019年7月1日实施的《人类遗传资源管理条例》（下称“《条例》”）的规定，包括调整了人类遗传资源信息的定义、外方单位的认定标准、采集审批范围、执法权限等。如果加上去年生效的《生物安全法》，人类遗传资源的合规监管体系已经是十分完整了，结合近年来人类遗传资源领域监管所受到的关注来看，该领域的持续强监管可能会逐步到来。
笔者团队曾参与过某国家级人类遗传资源数据平台合规体系建立工作，深知人类遗传资源管理的合规工作是一个系统性且持续的工作。因此，相关机构应建立一套完整的标准化流程，以进行人类遗传资源的管理。结合过往项目经验，我们总结相关机构在人类遗传资源管理中的合规事项，起草本手册仅供机构参考。在上篇中，我们梳理了人类遗传资源管理的治理框架并就合规工作的标准化提出了建议，下篇我们将结合实务，进一步理清《实施细则》相关重要内容及合规关注要点。
一、《实施细则》主要内容
（一）“人类遗传资源信息”的范围限定
《条例》对“人类遗传资源信息”的定义范围较广，包含了所有由人类遗传资源材料所产生的信息。《实施细则》对此进行了限缩，将“人类遗传资源信息”限定为人类遗传资源材料产生的人类基因、基因组数据等信息。《实施细则》对“人类遗传资源信息”的定义限定为中国人类基因或基因组数据信息，而非中国人类遗传材料所产生的一切数据和结果，更符合人类遗传资源信息的科学含义。
（二）“外方单位”的范围限定
《条例》将外方单位定义为“外国组织、个人及其设立或实际控制的机构”。依据《中国人类遗传资源国际合作科学研究审批行政许可事项服务指南》，港澳台组织及港澳台组织、个人设立或者实际控制的机构申请利用中国人类遗传资源开展国际合作科学研究的，参照外方单位进行管理。可见，《条例》有关“外方单位”的定义并未包含港澳台单位。
为此，2020年10月17日通过的《生物安全法》及本次发布的《实施细则》将“外方单位”规定为 “境外组织、个人及其设立或者实际控制的机构”，明确包含了港澳台的情况。
其次，关于“实际控制”的含义，《生物安全法》规定外方单位不得在我国境内采集、保藏我国人类遗传资源，不得向境外提供我国人类遗传资源，外方单位必须和中方单位开展国际合作才能开展相关科学研究或者临床试验。然而，《条例》和《生物安全法》均未明确界定“实际控制”的含义。此次《实施细则》第十二条第二款采取“列举+兜底”的模式，明确“实际控制”包括以下四种情形：
（1）境外组织、个人持有或者间接持有机构百分之五十以上的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益；
（2）境外组织、个人持有或者间接持有机构的股份、股权、表决权、财产份额或者其他类似权益虽然未达到百分之五十，但其所享有的决策机构表决权或其他权益足以对该机构的决议或对该机构的决策、内部管理产生重大影响；
（3）境外组织、个人通过协议或者其他安排，足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响；
（4）科技部认定的其他情形。
根据上述第2种情形的规定，外方持股比例未达到50%且对决策、内部管理不产生重大影响的外商投资企业，将不再被认定为外方单位。与《外商投资法》第二条第（二）款的“投资活动”定义相比，《实施细则》的上述标准增加了“表决权”的规定。根据第3种情形的规定，采用VIE架构企业的决策和经营管理受境外主体控制，将被认定为外方单位。《实施细则》体现了科技部对“外方单位”的认定偏向于实质重于形式的监管模式。
（三）调整采集行政许可的适用范围
根据《条例》《中国人类遗传资源采集审批行政许可事项服务指南》（“《采集许可指南》”）的规定，须经审批才能采集的人类遗传资源包括重要遗传家系、特定地区人类遗传资源、特定种类人类遗传资源（即罕见病、具有显著性差异的特殊体质或生理特征的人群）和特定数量人类遗传资源（累积采集人数超过500人）。《实施细则》第三十一条对采集审批的适用范围进行了调整，将采集许可的适用范围限定为重要遗传家系、特定地区人类遗传资源和特定数量人类遗传资源，排除了特定种类人类遗传资源的规定。同时，特定数量人类遗传资源作出了调整，即用于大规模人群研究3000例以上的采集活动需要申请采集许可。此外，高血压、糖尿病等常见多基因疾病的人类遗传资源不属于重要遗传家系，不在采集许可的适用范围之内。为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可的临床研究涉及的采集活动，不属于采集审批的适用范围，仅需要进行临床试验备案程序。
（四）调整国际合作审批程序
随着《条例》的实施，国际合作的审批和备案工作成为科技部及人类遗传资源办公室的工作重点。《实施细则》在《条例》的基础上进一步明确了国际合作相关行政审批程序。
1.调整国际合作临床试验备案制度
根据《条例》规定，为获得相关药品和医疗器械在我国上市许可，在临床机构利用我国人类遗传资源开展国际合作临床试验、不涉及人类遗传资源材料出境的，不需要审批。《中国人类遗传资源国际合作临床试验备案范围和程序》（“《临床试验备案程序》”）规定：“在临床机构”包括：（一）所涉及的人类遗传资源仅在临床机构内采集、检测、分析和剩余样本处理等；（二）所涉及的人类遗传资源在临床机构内采集，由临床机构委托的单位进行检测、分析和剩余样本处理等。临床机构应与其委托的单位签署正式协议，明确委托检测和分析的人类遗传资源材料的种 类、数量、检测内容、转运方式、剩余样本和数据信息处理方式等，并对其委托的活动负责。《实施细则》进一步明确：“在临床机构内采集”包括：（一）所涉及的人类遗传资源采集、检测、分析和剩余样本处理等在临床机构内进行的；（二）所涉及的人类遗传资源在临床机构内采集，并由相关药品和医疗器械上市许可临床试验的临床试验方案指定的境内单位进行检测、分析和剩余样本处理的。《实施细则》的这一规定相比于《临床试验备案程序》更符合行业实践和科研发展。
2.新增外方伦理审查豁免机制
人类遗传资源国际合作的审批/备案需要提供合作各方所在国（地区）的伦理审查文件。为鼓励国际合作、加快境外已批准或上市药物的引进，本次《实施细则》第四十条增设了外方伦理审查豁免机制。经中方合作机构伦理委员会审查，认为申请人类遗传资源国际合作许可、备案，不涉及重大伦理问题，且确实无法提供外方伦理审查的可以申请豁免外方伦理审查。该申请应由外方单位提出，并同时满足以下条件：
（1）所有许可、备案项目合作研究内容均在我国境内完成；
（2）合作内容符合伦理原则，不涉及重大伦理问题；
（3）豁免外方伦理审查对受试者的无风险或风险很小。
同时，第四十条还规范了外方伦理审查的豁免申请程序。豁免原则上应当由外方申请，但是国内合作方为多个机构的，应由国内牵头机构或组长单位提交豁免申请。
3. 国际合作审批的变更报备
根据《条例》，利用我国人类遗传资源开展国际合作科学研究过程中合作方、研究目的、研究内容、合作期限等重大事项发生变更的，应当办理变更审批手续。对于重大变更，《实施细则》明确相对人应在变更实施前一个月进行申报，而非重大变更仅需作出说明并进行报备，不需要申请变更审批。根据《实施细则》第六十二条，非重大变更的情形包括：
（1）研究方案不变，仅涉及例数累计不超过获批数量10%的变更；
（2）合作单位以外的参与单位变更或者合作各方法人单位名称变更；
（3）研究方案变更，但不涉及人类遗传资源种类、数量、用途的变化或变更后的内容不超出已批准范围的。
（五）对外提供人类遗传资源信息的安全审查制度
根据《条例》，人类遗传资源信息向外方单位提供或者开放使用可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的，应当进行安全审查。《实施细则》进一步细化安全审查规则，针对以下四类对外提供或者开放使用人类遗传资源信息进行安全审查：
（1）重要遗传家系的人类遗传资源信息；
（2）特定地区的人类遗传资源信息；
（3）500人以上人群的外显子组测序、基因组测序信息资源；
（4）可能影响我国公众健康、国家安全和社会公共利益的其他信息。
值得注意的是，向外方单位提供或者开放使用人类遗传资源信息，除了需要履行《实施细则》下的安全审查外，如包含个人信息和重要数据的，可能同时申报《个人信息保护法》《网络安全法》《数据安全法》下的个人信息和重要数据出境安全评估。重要数据目录的识别和认定，由地区和各行业主管部门组织指定。类似地，《实施细则》明确提出科技部门要对重要遗传家系和特定地区人类遗传资源开展调查工作。科技部门将逐步建立重要人类遗传资源目录、组织制定申报登记管理办法，并建立申报登记平台。我国各机构和企业单位发现重要人类遗传资源，应及时在登记平台申报。根据《重要数据识别指南（征求意见稿）》，“反映群体健康生理状况、族群特征、遗传信息等的基础数据，如人口普查资料、人类遗传资源信息、基因测序原始数据属于重要数据”，因此科技部组织建立的重要人类遗传资源目录可能与医药健康等行业监管部门根据《数据安全法》确定的医疗健康行业的重要数据目录重合。向外方单位提供或者开放使用人类遗传资源信息将可能同时触发上述安全审查和安全评估义务。
（六）监管体制与行政处罚
《实施细则》第三条和第四条重申了科技部与省级科技行政部门的管理范围，及科技部负责全国人类遗传资源审批、监督、处罚等管理工作；省、自治区、直辖市科技厅（委、局）负责本行政区域内的人类遗传资源日常管理与监督、接受科技部委托进行人类遗传资源调查工作、违反案件的调查和处罚、科技部委托的其他人类遗传资源事项。值得注意的是，事业单位可接受科技部委托承担行政许可与监督管理工作。第八十九条则明确科技厅可以委托省级科技行政部门实施行政处罚。
对于行政处罚中的违法所得的计算方法，《实施细则》第一百一十七条规定：“违法采集、保藏人类遗传资源、违法利用人类遗传资源参与国际合作以及违法对外提供人类遗传资源的违法所得以采集的人类遗传资源价值或者为人类遗传资源投入的资金数额作为违法所得。”《条例》并未就“违法所得”的定义进行解释，而《实施细则》对此进行了细化，将“人类遗传资源价值”作为违法所得的计算方法之一。然而，“人类遗传资源价值”的评估单位、评估方法尚不明确，有待实践中予以关注。
二、合规建议
虽然《实施细则》尚处于征求意见阶段，但我们仍建议相关企业或机构可以按照《实施细则》有关外方单位的规定，排查自身及合作研究方是否构成外方单位，并对可能带来的影响做好应对方案。值得注意的是，外商投资企业或内资企业的外籍高管“足以对机构的决策、经营管理等重大事项施加重大影响”的，可能构成“实际控制”情形，从而将企业认定为外方单位。企业进行人类遗传资源合作研究项目的，也应当审慎地审查合作方是否属于外方单位，进而确定相关科学研究活动是否属于国际合作而需要进行审批。
另外，企业对外提供人类遗传资源可能同时构成重要数据或个人信息的出境，从而导致企业需要进行关于人遗资源对外提供的安全审查以及关于重要数据或个人信息出境安全评估。在数据跨境成为监管重点的大背景下，我们建议相关企业和机构应特别梳理涉及人类遗传资源对外提供的场景，并可以尝试建立机构内部适用的人类遗传资源对外提供合规审批标准化流程，以帮助企业及时识别义务规避风险。