观韬视点 | 私募基金管理人涉诉专题研究（三）：未尽适当性义务，何以独善其身
作者：谢敏茹
近期以来，不少投资者在遇到投资风险后以基金管理人等卖方机构未尽适当性义务为由要求返还投资本金及利息。而根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第74条等相关规定，在私募基金领域，如基金管理人等卖方机构未尽适当性义务的，投资者可以选择由私募基金管理人、托管人、销售机构、服务机构等单独或共同承担责任。即使私募基金管理人委托销售机构代销而非自行销售的，私募基金管理人也难以独善其身。为此，本文通过判例研究方式总结归纳实务规律，对其中所涉及的关切问题进行探析，并提出相应的合规建议。
一、检索过程及简明结果
| 1 | 在威科先行数据库，利用“私募基金+未尽适当性义务”的全文关键词检索近5年的案例； |
| 2 | 利用以下原则，对这些案例进行筛选和处理：首先，涉及多名投资者的系列案件，保留其一；其次，有二审或者再审判决的，排除一审判决；最终得到30个有效案例； |
| 3 | 经过归纳整理，辅以客观分析，就我们所关切的问题，简要研究结果[1] 如下： |
可见，结合上述案例检索分析，实务中私募投资者将基金管理人列为被告或第三人等案件当事人的情况较为常见。即使在私募基金募集及推介时，私募基金管理人委托第三方机构代销、并未直接采取销售推介措施的，私募基金管理人也难以在涉诉案件中独善其身。
二、侵权之诉，何以突破合同相对性
同时，笔者了解到，在实务中，私募基金投资者如要向全部卖方机构起诉追究责任的，很可能存在投资者事先未与个别卖方机构签订合同的情况，从而很可能面临无法从合同之诉中将该等卖方机构列为共同被告的情况。对此，在一些投顾或委托理财等业务场景中，私募基金管理人有可能并未直接与投资者建立合同关系的，在此情况下，有不少管理人可能会选择在合同之诉中以合同相对性原则进行抗辩，从而降低涉诉风险。
然而，笔者对上述案例检索结果再次归纳分析后发现，私募基金投资者在以基金管理人等未尽适当性义务为由要求返还投资本金及利息时，除选择合同之诉作为起诉案由外，还可能会结合具体情形选择以财产损害赔偿纠纷、侵权责任纠纷等其他民事案由进行起诉，相应地则无需在选择被告时以合同当事人为限，该等案由选择也相应得到了法院的受理（见下图）。因此，笔者倾向性认为，仅通过合同相对性原则进行抗辩，并不是私募基金管理人避免涉诉风险、独善其身的良策。
三、仲裁管辖，何以另辟蹊径
众所周知，在私募基金商事领域，管理人通常会在基金合同中与投资者约定仲裁条款以争取商业保密性等基金管理目的，那么如果私募基金投资者以侵权之诉等其他案由起诉至法院时能否排除仲裁条款的适用？对此，结合案例检索研究情况，司法实践中主要有以下两种情况：
（一）案由选择不影响仲裁条款适用
笔者留意到，在下述相关案例中，虽然投资者并非选择以合同纠纷为案由起诉，而是选择以财产损害赔偿纠纷、以侵权赔偿为请求权基础，但法院最终均认为该等纠纷属于与基金合同有关的争议，应适用基金合同约定的仲裁条款：
● 在(2021)京民终352号民事裁定书中，北京市高级人民法院认为：“本案审查争议焦点是当事人因履行合同发生争议并以侵权之诉提起诉讼时，是否可以排除适用合同中约定的仲裁管辖条款。……周玉玲要求中信资产管理公司返还投资款、平安银行承担连带责任的基础在于其与二者签订的基金合同，该诉求和三方的合同关系亦是确定本案法律关系性质的基本依据。根据法律规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依法要求其承担违约责任或者侵权责任。现周玉玲根据法律规定要求中信资产管理公司和平安银行承担侵权责任，但该侵权系因当事人履行合同义务所造成，亦即该侵权系因合同而产生，与一般侵权行为不同。周玉玲与中信资产管理公司、平安银行在合同中约定，各方当事人同意凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交华南国际经济贸易仲裁委员会，按照申请仲裁时该会现行有效的仲裁规则进行仲裁。该约定系双方的意思自治，并未排除双方基于合同侵权提起的诉讼不予适用，在该仲裁条款未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束。”
● 在(2021)沪74民终278号民事裁定书中，上海金融法院也提到“就白琳对基岩公司的相关诉请。白琳、基岩公司及国泰君安公司三方签订的《基金合同》第二十八条明确约定：因本合同产生的或与本合同有关的一切争议，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院进行仲裁。该条款合法有效，对各方均具有拘束力。白琳虽以共同侵权为由，向基岩公司提出赔偿请求，并将国泰君安公司列为第三人，但无论其选择何种请求权基础，本案仍为在基金募集过程中产生的纠纷，属于与《基金合同》相关的争议，应受约定仲裁条款的约束。故对于白琳的该部分诉请，不应由法院管辖。综上，上诉人白琳的上诉请求部分成立。”
● 在(2021)粤0106民初8455号民事裁定书中，广州市天河区人民法院一审时驳回了投资者的全部起诉，其认为“案涉《东家-基岩东方价值发现一号私募基金私募基金合同》第二十八项约定因基金合同产生的或与基金合同有关的一切争议，应提交上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。该仲裁条款并未将可提交仲裁的争议性质限定为合同争议，故无论本案属于合同之诉还是侵权之诉，与基金合同有关的争议均应受协议约定管辖的约束。退一步而言，系争基金的发行人与销售公司是否需要承担赔偿责任，实质是对基金合同及承诺函中相应条款的效力审查。原告若认为基金发行人、销售机构未尽适当性义务，导致其在购买产品过程中遭受损失的，可以要求发行人、销售机构共同承担赔偿责任。但销售机构承担责任是以原告遭受损失为前提，故本案的审理包含了基金合同履约情况的确认，与基金合同的内容密切相关。综上，本案争议属于与基金合同有关的争议，应按合同管辖条款的约定由上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁。”
（二）仲裁条款遵循合同相对性，对非合同当事人的诉请可由法院管辖
虽然北京市高级人民法院、上海金融法院等均已作出案由的选择不影响仲裁条款适用的认定，但笔者留意到，在下述相关案例中，对于投资者对并非仲裁条款当事人的卖方机构提起诉讼的情况，广州中院和上海金融法院作出了仲裁条款不适用该等卖方机构、对非合同当事人的诉请可由法院管辖的认定：
● (2021)粤01民终26411号之一民事裁定书中,广州市中级人民法院部分撤销了(2021)粤0106民初8455号民事裁定书二审，准许将对销售机构的起诉移送至被告所在地法院管辖，其认为“本案系侵权责任纠纷案件。首先，案涉《东家-基岩东方价值发现一号私募基金私募基金合同》的当事人为李瑞平与基岩公司、国泰君安公司，京东公司、肯特瑞公司并非该合同当事人。根据合同相对性原则，案涉仲裁条款对京东公司、肯特瑞公司应不具有拘束力。一审法院以本案应按上述合同管辖条款约定由上海仲裁委员会金融仲裁院仲裁为由驳回李瑞平对京东公司、肯特瑞的起诉，缺乏依据，本院予以纠正……”
● 在(2021)沪74民终278号民事裁定书中，上海金融法院认为：“首先，就白琳对东家金服公司、肯特瑞公司相关诉请的管辖问题。白琳主张，东家金服公司为涉案基金的实际销售方，肯特瑞公司系名义上的销售公司，东家金服公司、肯特瑞公司在销售过程中存在承诺保底以及未尽投资者适当性审查义务等过错，故二者应向白琳承担连带赔偿责任。其在一、二审中，均明确系以侵权作为请求权基础。因东家金服公司、肯特瑞公司均非《基金合同》的缔约方，亦未与白琳达成过其他仲裁协议，故《基金合同》第二十八条约定的仲裁条款不适用于该两家公司。白琳对东家金服公司、肯特瑞公司的相关诉请，应由法院管辖。经查，一审起诉时，东家金服公司登记的住所地位于本市黄浦区，其后住所地虽有变更，但不影响原法院的管辖权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款及第二十八条的规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因此，虽然肯特瑞公司的住所地位于北京市，但上海市黄浦区人民法院仍对白琳针对东家金服公司、肯特瑞公司的该部分诉请具有管辖权。”
四、总结和建议
综上所述，在私募基金领域未尽适当性义务的涉诉案件，私募基金管理人难以独善其身。即使私募基金管理人采取委托代销模式而与投资者没有直接合同关系的，也较难因此免于诉讼。并且，虽然管理人通常会在基金合同中约定仲裁条款以争取商业保密性等基金管理目的，但在未尽适当性义务的相关案件中，如投资者向非合同当事人追责的，将很可能无需适用仲裁条款，从而难以避免地出现私募基金业务内容被法院公开审理的情况。为此，建议私募基金管理人建立完善的适当性审查制度及流程体系，审慎约束销售机构及其他服务机构的行为，同时可以考虑协调相关卖方机构与投资者统一签订仲裁条款等方式以实现保护商业秘密等基金管理目标。
[1]检索日期为2022年5月10日。有效案例判决出具时间在2019至2022年间。