观韬视点 | 私募基金管理人涉诉专题研究（二）：基金未清算，投资损失“悬而难决”
作者：谢敏茹
近年来，投资者起诉私募基金管理人的事件频有发生，私募基金管理人的风险问题日益突出。然而，在实践中很多基金尚未清算，导致投资者在起诉要求基金管理人承担赔偿损失等民事责任时将很可能面临损失难以确定的问题。为此，本文通过判例研究方式总结归纳其中的实务规律，对这一私募基金管理人涉诉风险的焦点问题进行探析，并提出相应的合规建议。
一、检索过程及简明结果
| 1 | 在威科先行数据库，利用“私募基金+未清算+损失”的全文关键词检索近3年的案例； |
| 2 | 利用以下原则，对这些案例进行筛选和处理：首先，涉及多名投资者的系列案件，保留其一；其次，有二审或者再审判决的，排除一审判决；最终得到20个有效案例； |
| 3 | 经过归纳整理，辅以客观分析，就我们所关切的问题，简要研究结果 如下： |
二、基金清算对损失认定有关键性影响
通过前述判例检索，参考(2020)京0101民初6865号、(2021)津0102民初5118号、(2021)沪74民终960号、(2019)陕0113民初21719号、(2020)浙0212民初1730号等民事判决书可见，北京市东城区人民法院、天津市河东区人民法院、上海金融法院、西安市雁塔区人民法院、宁波市鄞州区人民法院等各地法院普遍认为，基金清算与否对于投资损失的认定具有关键性影响，但具体阶段和情况各有不同，例如：
(一)案涉基金存续期限未届满，不具备清算条件
在(2019)浙0104民初8882号、(2020)浙0212民初1730号等案中，法院认为，基金合同尚未到期、未变现亦不具备清算条件，不能确定该基金是收益抑或亏损，即便基金亏损，现也不能确定亏损的具体金额，对原告诉请不予支持。
此外，值得关注的是，在(2021)沪0106民初22451号案中，合同约定被告作为基金管理人有权调整本基金存续期限，基金存续期限已延期，因此，法院认为，案涉基金尚未退伙清算，投资者收益亏损未确定，不能直接认定合同目的不能实现，对原告诉请不予支持。可见，在评估基金清算及损失认定时还需关注审查基金合同中是否有关于存续期限延期等约定。
(二)案涉基金存续期限已届满未清算，损失无法确定
在(2021)沪0101民初4625号案中，案涉基金已到期但未清算，法院认为原告损失无法确定，故其向被告主张全部本金及利息的诉请，不予支持。并且，在(2020)沪74民终567号案中，法院还提到，基金财产作为独立于基金管理人的固有财产，在案涉私募基金尚未清算完毕的情况下，投资人对于清算后所持有的基金份额是盈利还是亏损以及盈亏的程度等，均处于不能确定的状况，在此种情形下，投资人主张由管理人返还投资款本金并按业绩比较基准支付投资收益，缺乏合同与法律依据；但值得关注的是，法院在(2020)沪74民终567号案中认为投资人有权起诉管理人履行清算义务，在获得清算分配后，如投资人尚有其他权利未获清偿，可就其因管理人或托管人违法、违规或违约行为导致的损失再行向相关方主张权利。
此外，在(2021)津0102民初5118号案中，法院认为案涉基金存续期限届满未能及时回款的原因在于投资对象违约，管理人已就投资款项提起诉讼或仲裁，案涉基金未经清算程序，不足以确定实际损失，对原告诉请不予支持。可见，基金管理人是否及时对投资对象提起诉讼或仲裁也将可能是法院的裁量因素之一。
(三)已进入清算阶段但尚未完成，主张投资损失，为时尚早
在(2020)京0101民初6865号案中，案涉基金已进入清算阶段，尚未完成，审理法院认为，投资损失尚未确定，此时主张投资损失，为时尚早，对原告诉请不予支持。但同时，法院认为，在基金清算完毕后，若因管理人无故长期怠于履行清算义务，导致投资人损失的，投资人可另行主张权利。在(2019)京03民初168号、(2021)沪74民终960号等案中，法院也有相似的裁审认定。
综上可见，基金清算与否对于投资人可否向管理人主张损失赔偿责任具有关键性影响，如基金仍在存续期未清算的，法院通常会认为无法确定损失，从而驳回诉请；如基金存续期已届满，但基金管理人未及时清算或未及时完成清算的，法院亦很可能认为不能确定实际损失，但认可投资人可另行起诉管理人履行清算义务并另行就违约损失主张权利。
三、基金清算结果并非认定投资损失的唯一依据
虽然基金清算与否对于投资损失的认定具有关键性影响，但参考(2021)沪74民终1626号、(2020)沪74民终1046号、 (2020)京0117民初621号、 (2021)沪0120民初10361号、(2021)京0108民初14362号、(2020)京0105民初65456号、(2021)京03民终9999号等民事判决书，笔者同时也留意到，上海金融法院、北京市平谷区人民法院、上海市奉贤区人民法院、北京市海淀区人民法院、北京市朝阳区人民法院、北京市第三中级人民法院等各法院还可能会结合其他裁量因素对投资人的损失作出认定，例如：
(一)管理人和清算小组无法控制基金资产，没有基金财产保障，损失已固定
在(2021)沪74民终1626号、(2021)沪74民终1309号等案中，案涉基金资产已被案外人恶意挪用，涉嫌刑事犯罪，且主要犯罪嫌疑人尚未到案；未取得标的公司股权，合同约定的案涉基金权益无实现可能；基金资产已经脱离管理人控制，清算小组未接管基金财产，基金清算处于停滞状态，无法预计继续清算的可能期限。因此，法院认为，如果坚持等待清算完成再行确认当事人损失，不具有现实可行性，本案亦无须以相关刑事案件的审理结果为依据，当事人损失已经固定。
(二)基金管理人改变资金用途，未清算的抗辩意见不被支持
在(2021)京0108民初14362号案中，基金管理人以案涉基金尚未清算完毕，郭瑞是否享有收益或损失尚未确定为由，辩称其现无需向投资人支付款项的问题，法院认为，基金管理人已通过签署补充协议的形式对投资款的返还及延期利息的支付作出了承诺，并未提及需以案涉基金清算完毕且有实际收益为前提；其次，基金管理人实际并未依约将所募集的款项全部投入投资标的企业，用于投资标的企业的经营。故基金管理人的上述抗辩意见，法院不予支持。
而相似地，在(2020)沪74民终1046号案中，基金所投项目之一已被行政部门认定系违法占地建筑，被要求拆除、恢复原状，无法出售获利；按照基金合同约定应当取得的标的公司股权亦未取得，基金管理人未按照合同约定的投资范围进行投资的行为，直接导致投资人投资并无基金项下财产作为保障。法院认为，综合以上事实可推定投资人对其全部投资的损失已经发生。
(三)基金管理人客观原因无法完成清算事宜，认定损失已发生
1、管理人被采取行政监管措施并被刑事立案侦查：在(2020)京0105民初65456号案中，法院认为，虽然涉案基金尚未清算，从严格意义上来说，投资人的损失金额尚未确定，但综合考虑涉案基金的到期时间（两年有余）、基金管理人的实际情况（被采取行政监管措施并被刑事立案侦查）及差额补足责任人与基金管理人之间的关系（间接控股关系），为减少当事人的诉累，合理保护投资人的合法权益，本院认定差额补足责任人（基金管理人的间接控股股东）在本案中应当按照《协议书》的约定，按照基金净值0.9的标准向投资人承担差额补足责任。
2、管理人资格已被注销且下落不明：在(2021)京03民终9999号案中，原告上诉要求判令基金管理人对基金财产进行清算，一审法院认为，本案基金为契约性基金，在管理人下落不明的情况下，不宜以判决形式要求管理人强制进行清算，因此投资人要求管理人就涉案基金进行清算并返还基金财产的诉讼请求，不予支持；二审法院则认为，在此情况下，基金管理人未能清算，确已违反了合同的约定，且其现已下落不明，应赔偿投资人包括所投本金和相应收益在内的损失但超过一审诉请范围应另诉解决。
(四)基金管理人未及时清算，构成重大违约，认定损失已发生
在 (2020)京0117民初621号等案中，法院认为，从形式上看，涉诉私募基金至今未清算系管理人未及时采取清算措施所致，投资人不应因管理人不及时清算的违约行为承受超出预期时间的不利益；另一方面，从实质上来看，不论最终清算的结果盈亏与否，投资人未能在涉诉基金存续期间届满后合理的清算期限内收到投资本金，属于必然会发生的可预期损失，应认定投资人受有损失。
而相似地，在(2021)沪0120民初10361号案中，法院认为，在涉案基金解散事由出现后基金管理人未参与清算，致使基金清算处于停滞状态，构成违约。原告未取得基金投资份额收益分配的损失已经实际发生，原告客观上存在经济损失的事实应予以认定。虽尚未完成清算，原告损失的具体金额尚未确定，但为避免原告诉累，法院先行判决基金管理人对投资本金无法返还的损失承担全额赔偿责任，并赔偿相应资金占用损失。判决生效后，如投资人在清算过程中获得的清偿部分，应当在返还金额中予以扣除。
综上可见，虽然基金清算与否对于投资损失的认定具有关键性影响，但如基金管理人已无法控制基金财产或擅自改变资金用途或因自身原因无法完成清算的，法院将很可能结合该等事实情况认定投资人的损失已发生。更有甚者，对于基金管理人未依法依约及时清算导致投资本金无法返还的情况，法院有可能直接认定投资人已受到损失，支持管理人先行赔付的主张。
四、总结和建议
综上所述，结合前述判例研究可见，基金清算与否对投资人的损失认定具有重要影响，但基金清算结果并非损失认定的唯一依据。因此，对于私募基金投资人而言，在起诉基金管理人维权的案件中，应当结合基金清算情况决定诉讼请求，如基金尚未清算的可以考虑先行起诉要求管理人履行清算义务，以尽量避免因损失未能确定而导致败诉的风险；对于基金管理人而言，应当审慎履行基金管理和清算义务，避免因基金财产失控或其他未及时清算等原因而面临被判令承担先行赔付投资人投资损失等法律责任之风险。