观韬视点 | 私募基金管理人涉诉专题研究（一）：基金未备案，合同效力难辨
作者：谢敏茹
2022年4月18日，中国证券投资基金业协会在官网公布《关于发布私募基金备案案例公示的通知》对各项未予备案的案例进行了公示。可见，中国证券投资基金业协会对私募基金管理人及基金产品备案的监管日趋严格。而近年来，管理人因基金未备案而被投资者起诉索赔的案件也日渐增多，而基金合同的约定是否仍然有效，很可能决定着法院对管理人应承担何等法律责任的认定。为此，本文通过判例研究方式总结归纳其中的实务规律，对这一私募基金管理人涉诉案件的焦点问题进行探析，并提出相应的合规建议。
一、检索过程及简明结果
| 1 | 在威科先行数据库，利用“私募基金+未备案”的关键词检索案例； |
| 2 | 利用以下原则，对这些案例进行筛选和处理：首先，涉及多名员工的系列案件，保留其一；其次，有二审或者再审判决的，排除一审判决；最终得到9个有效案例； |
| 3 | 经过归纳整理，辅以客观分析，就我们所关切的问题，简要研究结果 如下： |
二、基金未备案，不直接导致合同无效
(一)基金备案规定系管理性强制性规定，未经备案不直接导致合同无效
《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》第九十四条第一款规定，“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案……”《私募投资基金监督管理暂行办法》第八条规定“各类私募基金募集完毕，私募基金管理人应当根据基金业协会的规定，办理基金备案手续，报送以下基本信息：……” 《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》第十一条第一款规定“私募基金管理人应当在私募基金募集完毕后20个工作日内，通过私募基金登记备案系统进行备案，并根据私募基金的主要投资方向注明基金类别，如实填报基金名称、资本规模、投资者、基金合同（基金公司章程或者合伙协议，以下统称基金合同）等基本信息。”《关于加强私募投资基金监管的若干规定》第六条第三款规定“私募基金募集完毕，私募基金管理人应当按照规定到基金协会履行备案手续。私募基金管理人不得管理未备案的私募基金。”可见，私募管理人需在私募基金募集完毕后20个工作日内备案，是明确的法定义务和监管要求。
然而，通过前述判例检索，参考(2020)京01民终302号、(2020)粤0105民初13206号、(2016)粤0391民初1193号、(2020)鲁01民终1897号等民事判决书，北京市第一中级人民法院、广东省广州市海珠区人民法院、深圳前海合作区人民法院、山东省济南市中级人民法院等各地法院普遍认为上述规定属于管理性强制性规定，未经备案不直接导致合同无效，例如：
Ø在(2016)粤0391民初1193号案中，深圳前海合作区人民法院认为：“从强制性规定的性质看，法律法规并没有规定违反《私募监管暂行办法》中关于合格投资者门槛和基金备案的规定将导致合同无效，且没有证据显示违反该规定若使合同继续有效将直接损害国家利益和社会公共利益，故该强制性规定不属于效力性规定，而是属于管理性规定。”
Ø在(2020)鲁01民终1897号案中，济南市中级人民法院认为：“……《私募投资基金监督管理暂行办法》系部门规章，《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条第一款‘非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案’的规定属管理性强制性规定，故山东创道投资公司在上述基金募集完毕后，未向基金行业协会进行备案，并不直接导致合同无效，且上诉人曹贵香亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人曹贵香以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。”
Ø在(2020)粤0105民初13205号案中，广州市海珠区人民法院认为：“不能简单的根据私募基金管理人及私募基金产品未备案登记而认定双方签订的《备忘录》《合伙协议书》无效。”
可见，基金未备案的情况下，基金管理人很可能因违反监管要求而受到行政处罚，但在裁审实务中，如投资者仅仅以基金产品未备案为由主张私募基金相关合同无效从而要求返还投资款的，较难得到法院支持。
(二)有可能被认为“借基金之名融资”，按照借贷处理。
与此同时，笔者留意到，即使在基金未备案、合同仍然有效的情形下，如基金管理仍有其他不合规行为的，亦很可能被法院认定属于“借基金之名融资”性质，参照民间借贷的有关规定进行办理，从而认定合同有效、基金管理人应当向投资人还本付息，例如：
Ø在(2020)辽05民终1197号案中，辽宁省本溪市中级人民法院认为“吴福凤与上海御林股权投资基金管理有限公司签订证券投资基金认购协议，认购协议约定吴福凤认购上海御林股权投资基金管理有限公司发行的基金40万元，基金认购期为6个月，投资年化收益率为12%，本收益凭证到期，发行人上海御林股权投资基金管理有限公司按照条款约定向吴福凤支付人民币本金及投资收益，该协议的性质实质上属于到期返还本金及利息，双方成立民间借贷关系。该协议是双方当事人的意思表示，应为有效，对双方具有约束力。王清梅辩称本案购买基金合同因违反法律规定应属于无效合同的答辩意见，不予采纳。”
三、基金未备案，合同可能被认定未生效或可解除
虽然前述判例中法院认为基金未备案不会直接导致合同无效，但参考(2020)粤0304民初26071号、(2019)京02民终8082号、(2021)沪0101民初16003号等民事判决书，笔者留意到，在基金未备案的情况下，法院有可能结合其他裁量因素对基金合同作出未生效或可解除的认定。
(一)合同已约定基金备案属于生效条件的，合同未生效
参考(2020)粤0304民初26071号、(2019)京02民终8082号等民事判决书可见，实务中，《基金合同》很可能“募集期限届满本基金不能成立的，本基金合同不生效”等类似条款约定。
对此，广东省深圳市福田区人民法院在(2020)粤0304民初26071号中认为“《基金合同》所约定的生效条件并未成就，原告主张《基金合同》并未生效，本院予以支持……《基金合同》确定未生效后，被告森和基金公司因合同所取得的财产应当予以返还，有过错的一方还应当赔偿对方由此所受到的损失。”；而北京市第二中级人民法院在(2019)京02民终8082号案中认为“本案合同约定的生效条件为启明乐投公司向基金业协会办理基金备案手续，启明乐投公司未履行备案手续导致合同生效条件不成就，启明乐投公司在合同未生效的情况下管理和运用委托资金并造成陈慧萍资金损失，属于有过错的一方，陈慧萍对此并无过错。因此，一审法院判令启明乐投公司向陈慧萍返还剩余投资本金并赔偿利息损失，处理结果并无不当。”可见，如基金合同将基金备案约定为生效条件的，基金未备案，法院则很可能认定合同未生效，并且法院很可能会认为基金管理人对于基金未备案、合同未生效具有完全过错，基金管理人应当返还投资本金并赔偿利息损失，而基金托管人有过错的也需承担赔偿责任。
(二)导致合同目的不能实现的，可以解除基金合同
根据《民法典》第五百六十三条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”并结合判例检索分析，笔者留意到，虽然法院很可能不支持投资者以基金未备案为由直接主张基金合同无效的请求，但法院也很可能会对基金未备案是否导致合同目的不能实现等情况进行裁量考虑。
例如，在(2021)沪0101民初16003号民事判决书中，上海市黄浦区人民法院认为“双方当事人签订了《安信稳健基金合同》，约定设立“安信稳健系列新三板定向股权投资基金”，被告作为基金管理人负有办理基金备案的义务。但被告并未对该基金进行备案。原告作为投资人履行了出资义务，但其投资基金产品并未成立备案，因此案涉基金合同的订立目的不能实现，且该合同目的不能实现之结果应归因于被告未履行相应义务。因此，原告依法享有合同解除权，可以解除合同并要求被告赔偿其损失。原告主张返还的金额及按同期存款利率计算的资金占用损失，于法无悖，本院予以支持。”由此可见，如投资者以基金未备案、合同目的不能实现为由主张解除合同并要求基金管理人赔偿损失的，有可能会得到法院的支持。
此外，参考(2020)鲁01民终1897号民事判决书可见，山东省济南市中级人民法院虽然在该案中认为《中华人民共和国证券投资基金法》第九十四条属管理性强制性规定，违反备案要求不直接导致合同无效，但济南市中级人民法院在该判决书也同时提到“且上诉人曹贵香亦未能举证证明该行为足以导致合同目的不能实现，故上诉人曹贵香以上述基金未经备案为由要求解除基金合同的理由不能成立，本院不予支持。”可见，法院在考察未经备案的基金合同效力时还将很可能会审查是否由此导致合同目的不能实现这一要素，如投资者能够举证证明和论述说明基金未备案将导致合同目的不能实现的，解除合同的主张则很可能会得到法院支持。
四、总结和建议
综上所述，虽然《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》《私募投资基金监督管理暂行办法》等对私募基金管理人的基金备案义务有明确的规定，但并未规定违反备案义务将导致合同无效，目前裁审实践中多数法院认为这属于管理性效力规定，不直接导致合同无效，有利于基金合同继续履行。但如果基金合同中还存在保底条款等其他情形的，即使法院认定合同有效的，也可能会按照借贷融资关系而非基金合同关系进行处理。另一方面，如合同已约定基金备案为生效条件的，则合同很可能被认定未生效。并且，由于基金备案是管理人法定义务并且通常也属于合同义务，法院有可能认为管理人未完成基金备案已属于严重违约，已导致合同目的不能实现，投资人可以请求解除合同。
因此，私募基金未备案将对基金合同效力产生较为重要的影响，基金未备案，则合同效力难辨，届时基金管理人将面临立即向投资人返还投资本金的较高风险。为此，建议私募基金管理人审慎应对和处理基金备案事宜，保证基金材料合规齐备，在未成功备案前避免将募集资金进行对外投资。
[1] 有效案例判决出具时间在2016至2021年间，检索日期为2022年4月26日。