观韬视点 | 拆除变没收，从一份限期拆除决定书看违法建筑拆除相关法律问题
作者：刘悦
审查：张恒
2021年12月31日，一份海南省某市综合行政执法局发布的行政处罚（限期拆除）决定书在网络流传。该决定书载明，某旅游开发有限公司位于该市某岛的39栋建筑，因违法取得的规划许可证已被撤销、项目存在违反《中华人民共和国城乡规划法》（以下称《城乡规划法》）第四十条之规定情形，依据规定，现责令该公司在10日内自行拆除上述违法建筑物。如逾期不拆除，执法局将依法组织拆除。
这份决定书一经作出就引起了很大的舆论争议，然而就在4个月后，事情发生了反转。某旅游开发有限公司就这份决定书提出了行政复议，经审理，复议机关作出了变更原责令拆除为没收的决定。
至此，沸沸扬扬的某岛39栋楼拆除事件或将告一段落。但该案仍有一些法律问题值得我们关注、分析。
一、限期拆除属于“行政处罚”吗？
从文书名称上看，某市综合行政执法局作出的这份决定书与一般的行政处罚决定书不同，全称是“行政处罚（限期拆除）决定书”。那么责令限期拆除决定是否属于行政处罚？这里存在一定的理论与实践上的争议。
（一）理论分析
责令限期拆除行为属于责令限期改正的一种形式，进而涉及到行政处罚与责令改正两种行政行为的辨析，其区别主要可以归纳为以下四点：
首先，责令限期改正与行政处罚的概念有别。《中华人民共和国行政处罚法》（以下称《处罚法》）第二条规定，“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。可见，行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给予的法律制裁；而责令限期改正则是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。
其次，两者性质、内容不同。行政处罚作为法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，其目的在于对违法行为的惩戒，让违法行为者付出“额外”代价；而责令限期改正本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。
再次，两者的规制角度不同。行政处罚从惩戒的角度，重点在于对违法行为人苛以新的义务，以告诫其不得再违法，否则将受处罚；而责令限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。
最后，两者的形式不同。《处罚法》第二十八条第一款规定，“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，该条规定明确将行政处罚与责令限期改正作为并列的两种不同形式的行政行为。
（二）立法分歧
本次某岛39栋楼事件中，某市综合行政执法局系依据《城乡规划法》作出的相关决定书。从城乡规划的立法沿革上来看，责令限期拆除行为的性质在不同立法阶段也有差异。
●《城市规划条例》
第五十一条 当事人对城市规划主管部门给予的责令退出违章占地、拆除违章建筑物和构筑物、吊销许可证和罚款的处罚决定不服，可以在收到决定书之日起十五日内，向人民法院起诉；逾期不起诉又不履行的，由城市规划主管部门申请人民法院强制执行。
1984年1月5日，国务院颁布了《城市规划条例》（现已失效），从该条例可以看出，最初责令（限期）拆除是与吊销许可证、罚款等措施并列作为行政处罚的。
●《中华人民共和国城市规划法》
第四十条 在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
1990年4月1日，《城市规划法》正式实施，该法由全国人民代表大会常务委员会制定，代替了此前的《城市规划条例》。从其条文表述可以看出，责令限期拆除已不再明确作为行政处罚。
●《中华人民共和国城乡规划法》
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
2008年1月1日，《城乡规划法》正式实施，并与2015年、2019年分别修正、修订，形成了现行有效的《城乡规划法》。关于《城乡规划法》中“限期拆除”行为的性质，原国务院法制办公室曾在给四川省人民政府法制办公室作出的《国务院法制办公室关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》明确指出，此处的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。而与之形成鲜明对比的是《中华人民共和国土地管理法》（以下称《土地管理法》）第八十三条的规定。
●《中华人民共和国土地管理法》
第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
可见，到了《土地管理法》中，限期拆除又被明确为一种行政处罚。因此，从纵向的立法沿革对比看，城乡规划领域中涉及的责令限期拆除行为性质发生了变化；从横向的部门法之间对比看，不同部门法在“限期拆除”性质上的规定也并不一致。
（三）实践争议
实践层面，关于限期拆除是否属于“行政处罚”的争议更为突出。法院和行政机关在这一问题上都存在不同认识。
首先，从最高人民法院历年的判决情况看，法院对这一问题的认识存在一定争议。如在（2018）最高法行申6740号《行政裁定书》、（2019）最高法行申3615号《行政裁定书》中，法院均认为限期拆除属于行政处罚，但该两份裁定只是确认原审判决将限期拆除认定为行政处罚并无不当，并未阐述具体理由。另外，最高人民法院《关于行政案件案由的暂行规定》（法发〔2020〕44号）也将“责令限期拆除”案件作为行政处罚案由下的三级案由。但也存在着一定的相反判例，如在最高法行申4718号《行政裁定书》，法院认为责令限期拆除作为一种责令限期改正行为，与行政处罚存在明显区别，并详细阐述了理由。
其次，行政机关尤其是城乡规划部门在作出责令限期拆除决定时，未遵循行政处罚程序的，可能被认定违法。如在（2015）湘高法行再终字第2号行政判决中，法院认为，衡阳市城乡规划局一方面认为责令停止建设、限期拆除不是行政处罚，但另一方面在对案涉房屋第二层建设进行处理时，又明确作出的是责令停止建设、限期拆除行政处罚决定。事实上，衡阳市城乡规划局已将责令停止建设、限期拆除作为行政处罚行为。终审法院据此认为，衡阳市城乡规划局在作出责令停止建设通知书和限期拆除通知书之前，没有告知申诉人作出两个通知的事实、理由、依据及申诉人依法享有的权利，违反了《行政处罚法》关于“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定，构成程序违法。
回到本次某岛39栋楼事件中涉及的决定书，正是基于理论与实践中的种种争议，也才诞生了“行政处罚（限期拆除）决定书”这一模棱两可的名称。我们同时注意到，某市综合行政执法局在这份决定书中对决定作出前的程序问题只字未提，这无疑会在之后的行政复议阶段中，引发复议决定机关对程序正当问题的更多关注。
二、如何判断应当“拆除”还是“没收”？
根据公开途径查询，某岛39栋楼一案的行政复议决定书尚未公开，因此复议机关作出没收决定的理由不得而知，但是我们可以根据已公开的信息及本案的实际情况，探讨复议机关对某岛39栋楼进行没收的内在逻辑。
（一）违法建设处置的法律分析
根据《城乡规划法》第六十四条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的城镇违法建设，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应责令停止建设。在此基础上，视违法建设是否可以“采取改正措施消除对规划实施的影响”作出不同处理。具体分为两种情况：对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
本次事件中，海南省某市综合行政执法局在决定书中对某岛39栋楼作出了拆除处理，说明综合行政执法部门认定某岛39栋楼属于“无法采取改正措施消除影响”的违法建设。对于此类违法建设，能够拆除的，原则上应当限期拆除；“不能拆除的”，则采取没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。而对于“无法采取改正措施消除影响”且“不能拆除”的具体认定，《城乡规划法》及《海南省城乡规划条例》均未作规定，但我们可以结合住建部门的相关执法规定及海南省的地方立法规定进行判断。
1.如何判断是否属于“无法采取改正措施消除影响”
●住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）
第四条 违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：
（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。
（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。
第七条 第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。
●《海南省查处违法建筑若干规定》
第二十二条 本规定所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建筑，包括：
（一）未取得建设工程规划许可证，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或者采取局部拆除等整改措施后符合审查文件要求的;
（二）未按照建设工程规划许可证的内容进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可证要求一致的。
从上述规定来看，就“无法采取改正措施消除影响”而言，住建部的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下称《指导意见》）并未作直接规定，而是反向规定了两种“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，并规定除次之外均为“无法采取改正措施消除影响”的情形，海南省的查处规定也并未进一步作出更具体、操作性更强的规定。并且，从文义上看，《指导意见》对《城乡规划法》第六十四条的规定进行了缩限，将“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”限定为尚可采取改正措施使得违法建设符合建设工程规划许可证的情形，而不是尚可采取改正措施使得违法建设符合详细规划等城乡规划要求，这也使得对于此类违法建设的处置容易引起较大争议。
2.如何判断是否属于“不能拆除”
●住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法〔2012〕99号）
第九条 第八条所称不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。
●《海南省查处违法建筑若干规定》
第二十三条 违法建筑具有下列情形之一的，属于本规定第九条所称不能拆除的城镇违法建筑：
（一）部分拆除影响建筑物、构筑物主体结构安全或者整体拆除影响相邻建筑物、构筑物主体结构安全的；
（二）现有拆除技术条件和地理环境无法实施拆除的；
（三）拆除将对公共利益造成重大损害或者其他严重后果的。
负有查处职责的机关在认定不能拆除的城镇违法建筑时，应当会同土地、住房等行政管理部门组织专家进行论证；案情重大、复杂的，还应当征求该城镇违法建筑所在地人民政府的意见。
从上述规定来看，就“不能拆除”而言，《海南省查处违法建筑若干规定》及住建部《指导意见》主要考量了拆除对建筑物主体或相邻建筑物结构安全的影响、实施拆除的客观技术和地理环境影响以及对公共利益和无过错利害关系人的影响三方面因素。
（二）考量“不能拆除”的其他合理性因素
合理行政是依法行政的基本要求之一。《国务院关于<全面推进依法行政实施纲要>的通知》第三条“依法行政的基本要求”对“合理行政”的要求之一即“行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。
除了上述法定要件以外，一些对“不能拆除”的合理性因素也应被复议机关充分考量。比如对于一些已经规模销售的商业建筑和住宅建筑，如实施拆除，势必会给众多无过错的购房人带来损失，造成其合法权益的重大损害。对于开发商而言，如此规模的固定资产被拆除势必导致其资产规模减损，由其是当其面临诸如流动性债务风险、资金回笼困难等问题时，更是可能造成不可估量的后果。
此外，拆除所带来的社会资源浪费也是一项应予考量的因素，加上相关拆除费用等，无论如何都将造成巨大损失与浪费。但是这一因素，无论是在《海南省查处违法建筑若干规定》还是在住建部《指导意见》都没作出规定，复议机关在实践中也难以直接适用。相比而言，其他部分省市的城乡规划条例中有更为缜密的规定，如《重庆市城乡规划条例》第八十五条规定，本条例第八十三条所称不能拆除的违法建设是指：（一）拆除违法建设对公共利益造成重大损害的；（二）拆除违法建设严重损害无过错利害关系人合法权益的；（三）拆除违法建设影响建筑结构安全或者相邻建筑结构安全的；（四）进入规划许可程序，未取得建设工程设计方案审查意见即开工建设，但建设内容符合规划要求，建筑质量符合规定，且拆除该违法建设会对社会资源造成极大浪费的。
三、复议机关将“拆除”变更为“没收”是否符合“禁止不利变更”原则？
根据《中华人民共和国行政复议法》及实施条例的规定，复议机关对违法或明显不当的行政行为可以视情况选择作出变更、撤销或确认违法的决定。某岛39栋楼事件中，复议机关运用决定权直接作出了变更的复议决定，这其中有一项需要着重考量的事项即此种变更是否符合“禁止不利变更”原则。
（一）什么是“禁止不利变更”原则
《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十一条规定，行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。该条规定了行政复议“禁止不利变更”原则。禁止不利变更原则限定了行政复议机关作出变更裁决的内容，即行政复议机关在变更决定中原则上不能加重对复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。
原国务院法制办公室负责人就《行政复议法实施条例》答记者问时曾明确，条例规定行政复议不利变更禁止原则的目的之一即“为了鼓励公民、法人或者其他组织通过行政复议的方式依法解决行政争议、解除申请人‘不敢告’的思想负担”。复议申请人申请行政复议，是为了减轻或消除于己不利的行政行为，从鼓励行政管理相对人行使复议权，充分发挥复议制度功能的角度出发，如果允许行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中，作出对复议申请人更为不利的决定，则会违背复议申请人进行救济的本意。
（二）“禁止不利变更”原则适用的规则
从该原则的适用上看，首先，禁止不利变更原则主要适用于撤销和变更的复议处理方式；其次，禁止不利变更原则以复议申请人表示不服的范围为限；最后比较重要的一点是，禁止不利变更原则一般不适用于复议申请人与第三人均对行政行为存有异议的情形，在此规则下，一方当事人申请复议时，由于第三人提出异议，复议范围得以扩展，由此更有利于充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，实质性化解纠纷，同时也可以在一定程度上有效防止复议申请人滥用权利。
（三）“拆除”变“没收”是否更为不利？
根据城乡规划的相关法律规定，无论是“拆除”还是“没收”适用的大前提均为“无法采取改正措施消除影响”。对于相对人而言，如果违法建筑被拆除，虽然可以获得一定的建筑材料残值，但往往需付出高昂的拆除成本；而如果违法建筑被没收，即被收归国有，相对人也同样失去已投入的建设成本。尽管目前对采取“拆除”和“没收”分别给某旅游开发有限公司带来的具体损失额尚无法计算，但通常情况下，拆除与没收对行政相对人而言并不存在孰轻孰重的问题。个人认为，此次行政复议机关将“拆除”变更为“没收”并不违反“禁止不利变更”的原则。
四、结语
从开发商的“文化旅游重构版图之作”到被行政机关限期拆除，再到被复议机关决定没收，某岛39栋楼可谓命途多舛。虽然事件的演化存在极为复杂的背景及多方面因素，但是归根结底是违反法律法规所种下的恶果。尘埃至此不会完全落定，但此次某岛39栋楼事件无疑从以下几个方面为我们敲响了警钟：
1.任何建设行为都应依法依规进行，作为专业的房地产开发建设单位更应知法守法，在进行开发建设行为前严格办理完毕相应审批、备案手续。
2.应采用合法手段获取相关行政许可，某岛39栋楼划许可证违规被撤销的背后有着复杂的背景。相关主体应当以此为鉴，房地产开发建设单位应当加强自身合规经营的意识，行政机关及相关监督部门也应当积极履职，避免让海洋、土地资源沦为肆意切割的蛋糕和捞钱赚钱的工具，而一般购房人则要擦亮双眼，在购房前核实相关审批手续，避免合法权益遭受侵害。
3.尽管目前学界及实务中对责令限期拆除行为的性质存在争议，但不论责令限期拆除的属性是什么，作出限期拆除决定的行政行为都必须一样地坚持正当程序原则，切实保障行政相对人的知情权，尊重行政相对人的陈述、申辩权利。