观韬视点 | 计算机软件著作权侵权的相似性鉴定问题研究
作者：李洪江 胡杨 李泸
鉴于计算机软件具有开发成本高和易复制的特点，计算机软件侵权行为频繁发生。根据《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要[1]》，最高人民法院知识产权法庭2019年全年受理民事二审案件962件，其中计算机软件纠纷案件高达142件，占比约15%。而根据《最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）》，在最高人民法院知识产权法庭新收的2569件民事二审实体案件中，计算机软件纠纷593件，占比约为23%[2]，可见计算机软件纠纷案件的数量以及占比均处于持续增长态势。在计算机软件纠纷案件中，如何确定权利人的计算机软件和被诉侵权软件构成著作权法意义上的实质性相似是权利人在维权过程最关注的问题，笔者拟结合相关法律规定及司法实践探讨计算机软件著作权侵权案件中的相似性鉴定问题，以供读者参考。
一、为何要进行计算机软件相似性鉴定
在计算机软件著作权侵权案件审理中，一般采用“实质性相似+接触”的侵权判断规则。其中，“实质性相似”指的是权利人的计算机软件与被诉侵权的计算机软件实质性相似。在（2020）最高法知民终209号案件（北京君意东方电泳设备有限公司诉北京东方瑞利科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案）中，最高人民法院认为，计算机软件著作权的侵权判断仍然应当遵循“接触加实质性相似”的标准。
由此可见，在计算机软件著作权侵权案件中一般都会涉及到对权利人的计算机软件以及被诉侵权的计算机软件进行相似性鉴定。通常情况下，计算机软件的相似性鉴定由技术调查官进行，或者由法院委托司法鉴定机构进行，由鉴定机构出具司法鉴定意见。科学合理的计算机软件相似性鉴定方法是鉴定结果能否被采纳的关键。本文结合相关案例，对计算机软件侵权相似性鉴定的对象和方法等进行详细探讨。
二、计算机软件著作权侵权相似性鉴定的法律依据
计算机软件相似性鉴定的主要依据为《著作权法》《著作权法实施条例》《计算机软件保护条例》《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定(试行)》《软件相似性鉴定实施规范》等。
自1991年6月1日施行《著作权法》起，计算机软件便属于著作权法规定下的“作品”类型之一，故计算机软件的相似性鉴定首先需遵循《著作权法》《著作权法实施条例》中关于计算机软件的基础性规定。
2005年8月1日，北京市高级人民法院印发《北京市高级人民法院关于知识产权司法鉴定若干问题的规定(试行)》，对于知识产权司法鉴定的概念、鉴定机构、鉴定原则、鉴定方式等进行了全面的规定，同时也明确了知识产权司法鉴定机构名单由北京市高级人民法院进行审查后予以公开。
2013年3月，《计算机软件保护条例》生效，其中对于计算机软件的概念及保护范围等进行了规定，明确了同一计算机软件的源程序和目标程序为同一作品，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。
2014年3月，司法部司法鉴定管理局发布《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001—2014），对软件相似性鉴定涉及的定义、仪器设备、检验步骤、检验记录、检验结果等进行了详细规定，为软件相似性鉴定方法提供了较为详细的法律依据。
2018年4月生效的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第十一章【侵害计算机软件著作权的认定】中明确了软件对比的对象、源程序和目标程序的关系等，对于判断计算机软件是否实质性相似提供了更为明确的指引。
三、计算机软件相似性鉴定的相关概念
结合2014年3月司法部司法鉴定管理局发布《软件相似性鉴定实施规范》（SF/Z JD0403001—2014），本文对计算机软件相似性鉴定中涉及的概念进行总结如下：
序号 | 程序类型 | 概念 | 特点 |
1 | 源程序 | 未经编译的、按照一定的程序设计语言规范书写的、人类可读的计算机指令语言指令 | 人类可读； 不能在计算机上执行 |
2 | 目标程序 | 编译器或汇编器处理源代码后所生成的、可直接被计算机运行的机器码集合 | 机器可读 |
3 | 运行环境 | 一种把执行码在目标机器上运行的环境 | / |
4 | 反编译 | 将已编译的程序文件还原成汇编或者高级语言代码的过程 | / |
5 | 哈希值 | 使用安全的哈希算法对数据进行计算获得的数据 | 相同数据的哈希值是相同的，可用来判断两个文件是否相同 |
根据《计算机软件保护条例》第二条的规定，计算机软件分为两个部分：计算机程序以及有关文档。
1. 计算机程序：
计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。在计算机软件相似性鉴定中一般会涉及计算机程序的源程序和目标程序两种程序类型。
在司法实务中，源程序的比对是证明权利人的计算机软件和被诉侵权软件是否实质性相似的最直接、有效的方法。然而通常情况下，权利人往往无法获得被诉侵权计算机软件的源程序。根据《计算机软件保护条例》的规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。因为从理论上讲，在相同的编译环境中，如果目标程序相同，则其源程序也是相同的。其原理类似于两份高度相似的中文文档（类似于源程序）采用同一翻译软件（类似于相同的编译环境）翻译成英文，其英文翻译结果（类似于目标程序）往往也高度相似。故在许多案件中，权利人在无法提供被诉侵权计算机软件的源代码时，会选择提供被诉侵权计算机软件的目标程序进行软件的相似性比对。
2.文档：
文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
四、计算机软件相似性鉴定的对象
1. 文字部分和非文字部分均可作为鉴定对象
早在2014年，原北京知识产权法院副院长陈锦川在《著作权审判原理解读与实务指导》中明确写到，软件的实质性相似有两类：一是：文字部分相似，即两个对比软件的源程序代码、目标程序代码相似；二是：非文字部分的相似，强调两个对比软件整体上的相似，包括软件的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，不是单纯地以程序代码的相似来判断。[3]
2018年，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》11.8【实质性相似的认定】的规定确认了上述观点。《审理指南》规定：“在案证据能够证明原告主张权利的计算机软件源程序、文档等文件与被诉侵权的计算机软件相同或者相近似的，可以认定二者构成实质性相似。被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序，原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。”
因此，计算机软件相似性鉴定的对象既包括两个对比软件的源程序、目标程序和文档，也包括软件的组织结构、处理流程、软件界面、输出和输入形式等内容
2. 软件独有信息相同，如软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同也可构成实质性相似
在（2020）最高法知民终1138号案件中（新思科技有限公司诉武汉芯动科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷），最高人民法院以武汉芯动科技有限公司被控电脑探查路径下的软件与新思科技有限公司DesignCompiler软件之间存在软件名称、文件名称、目录结构、错误信息均相同，判定两软件两者构成实质性相似，并最终认定武汉芯动科技有限公司被控电脑复制了新思科技有限公司享有著作权的DesignCompiler软件。
从计算机软件的特点来说，计算机软件名称、目录结构均是开发者进行软件编译设计后所展现的独立表现形式，从技术上讲其他软件名称、目录、文件名称与其完全相同的可能性几乎不存在。
需重点强调的是，“错误信息”在司法实践中亦被称为“计算机软件设计缺陷”，指的是软件本身所特有的、不具有普遍意义的缺陷。通常是设计人员在软件设计时因疏漏产生的缺陷。[4]“计算机软件设计缺陷”亦是重要的鉴定对象。在最高人民法院指导案例“石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案”中，法院认为在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原告和被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原告和被告计算机软件构成实质性相同，由被告承担侵权责任。
这一裁判要点确认了计算机软件设计缺陷的对比在计算机软件相似性鉴定中的重要性，同时也解决了软件侵权纠纷中一直存在的权利人“举证难”问题，对审判类似案件具有指导意义。
由此可见，权利人也可以对比软件的软件名称、文件名称、目录结构、错误信息等软件独有信息相同来主张他人侵犯其软件著作权。
3.小结
结合上述内容，计算机软件相似性鉴定的对象应包括三部分：
(1)源程序、目标程序、文档。以两个软件中相似部分的百分比作为依据进行判断。
(2)软件的组织结构、处理流程、数据结构、输出方式、输入形式、界面、运行参数等。强调以整体上的相似作为确认两个软件之间实质上相似的依据。
(3)软件独有信息，如软件名称、文件名称、目录结构、错误信息（计算机软件设计缺陷）。计算机软件的设计缺陷是随机、偶然发生的，若权利人的计算机软件以及被诉侵权的计算机软件之间存在相同的设计缺陷，被告仍然无正当理由拒绝提供被诉侵权的计算机软件的源程序或目标程序，则可以合理推断两软件实质性相似。
五、计算机软件相似性鉴定的方法
在国际上，判断计算机软件实质性相似采用的方法主要包括SSO标准规则法（结构、顺序和组织方法）以及AFC三步检测法（抽象-过滤-比较三步法）。
1.SSO标准规则法：该方法是美国在司法实践中总结出的，用于区分计算机软件领域的“思想”与“表达”的规则。由1985年美国宾夕法尼亚东部法院在 Whelan vs.Jaslow一案中确立。在该案中，法院认为如果两种计算机软件的结构、顺序和组织相同，也可以判断被诉一方的侵权行为成立，这实际上将计算机软件的“结构、顺序和组织”纳入了“表达”的范围。但是由于“SSO标准规则”明显地扩大了计算机软件的“表达”，在美国法院系统内部遭受了不少反对的意见。[5]
2.AFC三步检测法：美国法院在 Computer Associates vs.Altai案中确立了AFC三步检测法，即判断软件侵权行为必须经过“抽象（Arbitration）”、“过滤（Filtration）”、“比较（Comparison）”三个阶段。所谓的'抽象'，即首先将计算机软件的各个层级进行抽象，排除“思想”部分；其次是对剩下的“表达”部分进行适当的排除（例如排除公知技术、有限表达的代码以及标准程序所对应的代码）；最后，再比较两个软件各层次剩余部分的“表达”。[6]
该检测法与《计算机软件保护条例》第六条规定的“对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”是一致的。目前比较通行的鉴定方法为AFC三步检测法。
以上为在国际中较为常用的计算机软件相似性鉴定方法，而在我国，司法鉴定机构通常根据《软件相似性鉴定实施规范》对委托人提供的计算机软件进行相似性鉴定，故笔者根据该规范对计算机软件相似性鉴定的主要步骤进行总结如下：
1.记录检材和样本情况。对检材和样本进行唯一性编号或（和）拍照并记录特征；
2.对检材和样本进行保全备份。
3.选择检验项目检验。其中，可选择的检验项目包括：源代码间的比对；目标程序间的比对；源代码和目标程序间的比对；文档的比对（如适用）；文档和源代码/目标程序间的比对（文档包括开发文档、需求说明书、总体设计方案、详细设计方案等）。
4.比对检验。对检材和样本进行比对检验时，需先排除影响比对的内容，如公共程序库文件、第三方库文件和GNU通用公共许可的程序。即排除公知技术、有限表达的代码以及标准程序所对应的代码、开源代码等内容。对于不同的检验项目，检验方法存在差别，具体情况如下：
序号 | 比对项目 | 检验方法 | 注意事项 |
1 | 源代码间的比对 | 对检材和样本的源代码的目录结构、文件名、文件内容、变量、函数、宏定义等进行比对检验 | 排除自定义的文件名、变量名、函数名等名称被修改的影响，对程序逻辑与结构等内容进行比对检验 |
2 | 目标程序间的比对 | 分别对检材和样本中的目标程序文件计算哈希值 | 若所有对应文件的哈希值相同，则软件相同。若对应文件的哈希值不相同，则对安装程序、安装过程、安装后的程序、程序的使用过程进行检验、对核心程序进行逆向分析 |
3 | 源代码和目标程序间的比对 | 将源代码编译成目标程序后再进行比对检验，检验过程按照目标程序间的比对进行 | 源代码编译过程中，由于编译软件、编译环境等不同，相同的源代码每次编译产生的文件可能会有差异 |
4 | 文档的比对 | 对检材和样本的文档的目录结构、内容以及属性进行比对 | / |
5 | 文档和源代码/目标程序间的比对 | / | / |
5.记录检验情况并出具检验结果。列出检材与样本的相似比例，并对存在相同或相似的部分进行说明。 若检材与样本中存在软件署名、开发者的姓名、单位、废程序段、独特的代码序列等相同时，需在检验结果中单独列出。
六、结语
在司法实践中，权利人在采取维权行动时一般掌握了侵权人实施侵权行为的初步证据，例如被诉侵权的计算机软件的运行界面与权利人的计算机软件运行界面高度相似，或者权利人了解到侵权人通过非法途径获得权利人的计算机软件代码等相关线索。但仅仅是侵权线索还不足以作为定案的依据，那么如何通过客观、公开、公正的计算机软件鉴定程序获得证明侵权的直接证据，便成为决定案件走向的关键。
权利人的计算机软件和被诉侵权软件实质性相似是判断被诉侵权的计算机软件是否构成侵权的基础，司法鉴定人员在进行计算机软件相似性鉴定时注意选择比对的对象和方法，在鉴定过程中明确鉴定要求、鉴定范围和鉴定方法。此外，司法鉴定是对于技术事实的判断，而并非对于法律事实的判断，在司法鉴定机构保持客观和公正的同时，法官在审理计算机软件侵权案件中也应当结合具体案情，全面考虑计算机软件的权属、计算机软件侵权问题的具体产生方式等对于是否存在侵权行为进行综合判断。[7]
[1] 最高人民法院.最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）摘要[EB/OL]. (2020-04-16)[2022-03-07].http://peixun.court.gov.cn/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=6&id=1542.
[2] 最高人民法院知识产权庭.最高人民法院知识产权法庭年度报告（2021）[EB/OL]. (2022-02-28)[2022-03-07].https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-347361.html.
[3] 陈锦川.著作权审判原理解读与实务指导[M].北京：法律出版社，2014.
[4] 最高人民法院案例指导工作办公室.石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案——指导案例49号的理解与参照：计算机软件设计缺陷对比在侵和权判定中的运用.[J].人民司法·案例,2016(26):26-31.
[5] 参见：杨讯、杨坚琪.从案例看计算机软件侵权行为的认定与举证.[EB/OL]. (2019-10-18)[2022-03-07].https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/f544bfd6446dd4822413bb901e330861bdfb.html.
[6] 参见：杨讯、杨坚琪.从案例看计算机软件侵权行为的认定与举证.[EB/OL]. (2019-10-18)[2022-03-07].https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/f544bfd6446dd4822413bb901e330861bdfb.html.
[7] 参见：杨讯、杨坚琪.从案例看计算机软件侵权行为的认定与举证.[EB/OL]. (2019-10-18)[2022-03-07].https://www.pkulaw.com/lawfirmarticles/f544bfd6446dd4822413bb901e330861bdfb.html.