观韬视点 | 义务人未出具决议时差额补足协议之法律效力
作者： 刘大刚 梁佳敏
前言
差额补足是指当投资者在资管产品项下实际收益低于预期收益或者发生其他约定情形时，义务人同意对投资者预期收益的差额予以补足的利益补偿安排。差额补足作为一项增信措施，可以为投资者提供传统担保制度以外的另类投资保障，在资产管理领域得到广泛应用。
实践中，出于信息披露要求、或有负债入表、内部决策机制管理等各方面原因，资管产品经常碰到义务人不愿意或不能够出具内部决议的情况，此时该如何认定差额补足协议的法律效力一直是饱受各方争论的问题。我们简要梳理了相关法律规定，并查阅了最新的司法判例，尝试根据差额补足协议的不同性质对其法律效力进行初步总结，供大家参考。
一、 差额补足协议的法律性质
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称“《担保制度司法解释》”）第三十六条规定，差额补足协议可以分成保证、债务加入以及独立合同三种性质。
《担保制度司法解释》第三十六条第一款规定，第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第二款规定，第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。需要注意的是，该条第三款规定，前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。由此可见，在义务人直接对债权人明确作出提供担保或具有债务加入意思表示的，人民法院应当按保证担保或债务加入认定差额补足协议的法律性质。我们认为，此处隐含三个基本前提：一是差额补足针对的权利义务内容应当有债权的存在，如果没有债权，则也不存在保证或债务加入的说法；二是义务人直接对债权人作出意思表示，不能是对债权人以外的权利人作出，这就意味着义务人承诺提供保障的对象应当与债权人享有的债权具有同一性；三是义务人需要明确具有提供担保或债务加入的意思表示。如果不具备这三个基本前提的，差额补足协议可能不会被认定为保证或债务加入。
《担保制度司法解释》第三十六条第四款规定，第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。由此可见，若无法归类为担保或债务加入的，差额补足协议可以被认定为独立合同义务。比如，因为在资产管理领域中管理人或受托人对投资者的投资本金及预期收益并不构成负债，投资者对管理人或受托人并不存在债权的情形，所以，如义务人为投资者的投入本金和预期收益提供差额补足，一般认为属于独立的合同义务。
二、 差额补足协议的法律效力
对于义务人未出具决议时差额补足协议的效力，我们也根据差额补足协议的三种性质分别讨论。
（一）差额补足协议被认定为保证的情形
差额补足协议被认定为保证时，义务人应当出具相应决议。根据《公司法》第十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
如果差额补足协议被认定为担保而义务人未出具决议的，法院一般会直接认定为无效。如在钜洲资产管理（上海）有限公司与湖北同济堂科技有限公司等其他合同纠纷（（2019）沪74民初2879号）一案中，法院认为义务人出具的《差额补足承诺函》性质上属于保证担保，但义务人并未提供相关决议，因此该《差额补足承诺函》不发生效力。如在某信托公司、凯迪生态环境科技股份有限公司金融借款合同纠纷（（2019）最高法民终560号）一案中，法院认为义务人为其股东以及关联方提供差额补足，且差额补足性质上属于保证，但义务人仅提供董事会决议，未能提供股东大会决议，因此法院认定差额补足协议无效。
（二）差额补足协议被认定为债务加入的情形
差额补足协议被认定为债务加入时，法律未明确规定义务人应当出具决议。但在司法实践中，如果差额补足协议被认定为债务加入而义务人未出具决议的，法院一般也会根据举轻以明重原则认定为无效。在某银行北京分行、乐视网信息技术（北京）股份有限公司金融借款合同纠纷（（2019）最高法民终1438号）一案中，法院认为义务人出具承担差额补足函件被认定为构成债务加入，并且，与保证责任相比，加入人承担的债务较保证人的负担更重。本案中，作为上市公司的乐视网在函件中承诺承担的债务，是其控制股东乐视控股的债务。在现行立法未就债务加入的生效要件作出明确规定的情况下，原审判决类推适用法律关于上市公司为其股东提供保证的相关规定来认定其效果归属，法律依据充分，亦符合“举轻以明重”的法律解释方法，因此，该函件因义务人未出具相关决议而无效。
在其他案涉非差额补足的案例中，法院在判断债务加入效力时也有类似观点。如汉川聚力投资有限公司、某银行汉川市支行等保证合同纠纷（（2021）鄂09民终1598号）一案中，法院认为当事人出具了相关函件即使构成了债务加入，根据举轻明重的法理，在企业分支机构提供担保尚且需要获得法人授权或事后追认的情况下，分支机构承诺债务加入更应如此，否则也属于无效承诺。
（三）差额补足协议被认定为独立合同的情形
差额补足协议被认定为独立合同时，法律未明确规定义务人应当出具决议。在司法实践中，法院也没有因无决议而认定差额补足协议无效。如在某银行上海分行与湖州尤夫控股有限公司、颜静刚其他合同纠纷（（2020）沪74民初3448号）一案中，法院认为，差额补足协议客观上虽具有增信担保的保障作用，但与通常具有从属性、补充性的保证担保不同，其没有对应的主债务，属于尤夫控股公司对原告作出的补偿支付承诺，相对于被补充之债权具有独立性，应认定为独立合同，因此，义务人不需要公司股东的批准或授权。差额补足协议合法、有效。又如在安徽省中安金融资产管理股份有限公司与甘肃刚泰控股（集团）股份有限公司合同纠纷（(2020)皖01民初639号）一案中，法院认为，差额补足协议约定的差额补足义务是义务人在特定情况下对债权人的直接补偿义务，是一种增信措施，差额补足协议是一种不同于担保合同的独立合同，不属公司对外提供担保的行为，不当然适用《公司法》第十六条及义务人章程规定的对外提供担保的内部审批决策程序，因此差额补足协议有效。
需要注意的是，若差额补足义务人及权利人与交易端主债务项下债务人和债权人不一致的，法院可能认为该等差额补足义务与主债务并非同一债务，从而不构成对主债务的担保或债务加入，并构成独立合同义务。如在光大资本投资有限公司与某银行其他合同纠纷（(2020)沪民终618号）一案中，光大浸辉公司作为普通合伙人与其他有限合伙人设立上海浸鑫基金，某银行通过资产管理计划认购浸鑫基金的优先级份额，浸鑫基金通过设立SPV公司收购MPS公司。光大浸辉公司与暴风集团公司等签署《回购协议》，约定由暴风集团公司收购浸鑫基金下设SPV公司的股权。光大资本公司向优先级份额认购人某银行出具《差额补足函》，约定由光大资本公司对暴风集团公司的股权收购价格与按照某银行投资本金与预期收益总额计算的目标价格之间的差额部分进行补足。法院认为，一般保证行为最本质的法律特征系其从属性，即保证法律关系的成立必须以主债务的存在为前提，且保证人与主债务人系针对同一笔债务向同一债权人作出履约承诺。而《回购协议》系由光大浸辉公司与暴风集团公司等签订，某银行并非《回购协议》项下的债权人。光大资本公司在《差额补足函》中承诺的差额补足义务与暴风集团公司在《回购协议》中承诺的回购债务并不具有同一性……属于独立的合同义务……《差额补足函》并非担保，故并不存在越权担保事宜。
三、 小结
根据以上梳理，针对不同的法律性质，合法有效的差额补足协议需要义务人履行内部决议的要求也不尽相同。
对于构成或要实现保证担保或债务加入法律效力的情形，权利人应当要求义务人提供其合法有效的内部决议。并且，在构成保证担保时，我们建议各方还应在差额补足协议中约定为一般保证还是连带保证，以更好地明确各方权利义务关系。对于构成独立合同义务的差额补足协议，尽管司法实践并无明确要求义务人出具内部决议，但为审慎起见，我们建议权利人仍需对义务人章程等文件进行事先审查，以确认协议的签署履行了章程等文件要求的内部决策程序。对于义务人为上市公司或其控股子公司的情形，我们建议权利人还应关注证券交易所、证券监督管理部门以及司法机关对于上市公司履行信息披露的相关要求，以确保协议不因损害公众股东利益而影响其效力。