观韬视点 | 从新担保制度解释看金融机构担保业务面临的新变化与应对措施
观韬中茂律师事务所 谢敏茹
今年以来，随着《中华人民共和国民法典》生效实施，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《新担保制度解释》”）等文件相继出台，金融机构密切关注担保领域的法律法规和司法解释变化对其金融业务的影响。为此，本文结合新担保制度解释的核心条款，探析金融机构在担保合同签订、担保权利登记和担保权利实现环节时将面临的新变化与应对措施。
一、担保合同签订时，何以成为善意相对人
2020年12月31日，《新担保制度解释》第七条第一款规定：“公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力……”而考虑到金融机构在接受公司担保时实际上是较难穷尽全面调查法定代表人是否构成越权担保的现实情况，能否取得善意相对人的法律地位对于金融机构法律风控而言较为关键。
对此，《新担保制度解释》第七条第三款规定：“第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。”因此，如金融机构要取得善意相对人的法律地位的，有证据证明已对公司决议进行了合理审查将成为得到法院认可的重要路径。但值得关注的是，关于合理审查的标准，近年司法实务意见在发生变化，其中包括但不限于：
（一）决议内容的审查标准不再仅限于形式审查
此前，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民纪要》”）第18条曾提及“……债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。”但在2021年10月，最高人民法院刘桂祥法官曾在《比较法研究》中发表意见“所谓合理审查，也可称为有限实质审查，即不仅要对公司决议进行形式审查，还要审查形成公司决议的程序以及决议的内容是否存在明显瑕疵……”由此可见，在新担保解释下，如金融机构要成为担保合同的善意相对人的，法院很可能会以更加严格的审查标准作出裁审认定。
（二）无需审查决议的例外情形受到限缩
根据《新担保制度解释》第八条规定“有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：……（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；……上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。 ”而在此前，《九民纪要》第19条则规定“存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：……（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；……”可见，相比于《九民纪要》的要求而言，今年《新担保解释》实施后，公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系、公司为直接或间接控制但并非全资子公司对外提供担保以及上市公司为全资子公司对外提供担保的情形，均不再属于可以对外担保无需机关决议的例外情形。
（三）需审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息
根据《新担保制度解释》第九条第一款、第二款规定“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。”显然，《新担保制度解释》对金融机构的审查内容提出了新要求，要求金融机构在订立担保合同前审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，否则法院将认可上市公司提出担保合同不发生效力的主张。
综上，在《新担保制度解释》生效实施后，金融机构如要在担保合同签订时成为善意相对人的，在接受公司对外担保时需进行更高标准的合理审查，而由于无需机关决议的例外情形受到限缩，金融机构也需进一步扩大决议的审查范围，并且，如涉及到上市公司的，金融机构还需审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息。
二、担保权利登记时，登记栏目出现新变化
（一）“以登记的担保范围为准”之难题得以破局
《九民纪要》第58条规定：“以登记作为公示方式的不动产担保物权的担保范围，一般应当以登记的范围为准。但是，我国目前不动产担保物权登记，不同地区的系统设置及登记规则并不一致，人民法院在审理案件时应当充分注意制度设计上的差别，作出符合实际的判断：一是多数省区市的登记系统未设置“担保范围”栏目，仅有“被担保主债权数额（最高债权数额）”的表述，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金等附属债权，致使合同约定的担保范围与登记不一致。显然，这种不一致是由于该地区登记系统设置及登记规则造成的该地区的普遍现象。人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择……”由此可见，法院近年来已注意到了由于多数省区市的登记系统原因导致担保权利没有能够实现全面登记，因此在此之前法院的倾向性意见认为以合同约定认定担保物权的担保范围，是符合实际的妥当选择。
然而，前述实务情形在《新担保制度解释》实施后将面临着较大的变化。《新担保制度解释》第四十七条规定：“不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。”如合同约定的与登记的被担保的债权范围等不一致，法院将以登记的担保范围为准。因此，在今年年初，由于部分登记系统尚未增加“担保范围”等栏目，而司法意见已转向为“以登记为准”，不少金融机构会面临不知如何填写“被担保主债权数额（最高债权数额）”等登记栏目的难题。
而2021年4月6日《自然资源部关于做好不动产抵押权登记工作的通知》（自然资发[2021]54号）发布，其中第四条明确提到:“完善不动产登记簿。对《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式（试行）的通知》（国土资发〔2015〕25号）规定的不动产登记簿样式进行修改：1.在‘抵押权登记信息’页、‘预告登记信息’页均增加‘担保范围’、‘是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定’栏目。2.将‘抵押权登记信息’页的‘最高债权数额’修改为‘最高债权额’并独立为一个栏目，填写最高额抵押担保范围所对应的最高债权数额。”由此，全国范围内的不动产抵押权登记系统将统一增加“担保范围”登记栏目，前述通知文件解决了许多金融机构实务中面临超出已登记的主债权数额不动产抵押登记栏目的利息和违约金能否优先受偿等难题。
此外，值得关注的是，2021年5月19日，中国人民银行发布了关于《动产和权利担保统一登记办法（修订征求意见稿）》公开征求意见的通知，征求意见稿中也明确增加“担保范围”及“禁止或限制转让担保财产”作为登记事项。可见，在不久的将来，在动产和权利担保领域，全国范围内的登记系统将统一增加“担保范围”登记事项以保障担保权利人的合法权益。
（二）“禁止或者限制转让抵押财产约定”登记产生公示效力
《中华人民共和国民法典》第四百零六条第一款规定“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”鉴于除非当事人另有约定，抵押人可以在不经过抵押权人事先同意的情况下转让财产，因此笔者留意到在实务中金融机构一般会与抵押人签订禁止或者限制转让抵押财产的约定。对于前述情况，《新担保制度解释》第四十三条作出了如下规定：
1)“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”
2)“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”
可见，即使金融机构与抵押人签订禁止或者限制转让抵押财产的约定，但如没有将该约定登记的，在抵押人违反约定转让抵押财产时将难以对抗其转让的物权效力。而如前所述，目前不动产登记簿样式中已同步新增了“是否存在禁止或限制转让抵押不动产的约定”栏目，因此建议金融机构在办理抵押登记时将禁止或者限制转让抵押财产的约定一并登记，以尽最大限度地保障抵押权人的合法权益。
三、担保权利实现时，出现新路径和新要求
（一）自行拍卖、变卖担保财产的约定有效
《新担保制度解释》第四十五条第一款规定：“当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。”可见，《新担保制度解释》明确认可了债权人可以与各方约定当发生实现担保物权的情形时，债权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿，该约定有效。因此，金融机构可以在签订担保合同时事先作出有关自行拍卖、变卖担保财产的约定，以便于在后续实践中籍此尽可能便捷地实现担保物权。
（二）债务人进入破产程序的行权途径
根据《新担保制度解释》第二十三条第一款规定：“人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。”可见，在债务人进入破产程度后，金融机构作为债务人有权可以同时采取申报破产债权和起诉请求担保人承担担保责任两种法律措施。
并且，根据《新担保制度解释》第二十四条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。”《新担保制度解释》不仅为债权人明确了实现担保权利的途径，并且要求债权人及时行使权利，如果金融机构作为债权人怠于行使权利，既未申报债权也未通知担保人的，则将很可能导致担保权利无法全面实现。
结语
综上可见，2021年1月1日《新担保制度解释》生效实施以来，有关担保问题的民商事司法规范面临重大调整，尤其是债权人在签订担保合同时如何作出合理审查从而取得善意相对人的法律地位、在担保权利登记时填写新增的登记栏目、实现担保权利的途径等方面均发生了重大变化。金融机构以担保为核心的业务体系面临着新变化和新挑战，亟需快速作出调整和应当，以适应民法典时代新法律新法规的新要求。