观韬视点 | 2021年起规章以下规范性文件还能设定哪些管制措施
作者：黄薇 张美红
摘要
《行政处罚法》2021年修订首次明确了行政处罚的定义，同时对处罚种类进行了完善。新处罚法将以减损权益或者增加义务的方式对相对人予以惩戒的行为一概归为行政处罚。那么新法施行后，行政机关制定规章以下规范性文件还能设定哪些管制措施？例如，通报批评能否设定？限制一定期限内的项目申报资格能否设定？责令整改、信用降级措施可否设定？本文将逐一进行分析。
一、有争议的管制措施分析
1.通报批评
新行政处罚法第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。
第九条第一项规定，行政处罚的种类：（一）警告、通报批评。
因此，通报批评属于法定行政处罚种类，规章以下规范性文件不得设定。
但需要指出，不同语境下的通报批评性质不同。作为行政处罚的通报批评，属于行政机关针对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织采取的惩戒性措施，系行政机关对外作出的行政行为。同时，通报批评还可指国家机关内部的管理措施，属于国家机关之间或上级行政机关对下级行政机关、行政机关对公职人员等的管理措施，比如《中华人民共和国公职人员政务处分法》《行政机关公务员处分条例》中规定的“通报批评”、“通报”、“批评”。规范性文件中关于后一类通报批评的规定，需遵循前述法律法规以及相关管理领域内的规定，不受新处罚法约束。
2.限制项目申报资格
对于行政机关独立设定、没有上位法规定申报条件的资助项目，可以在规范性文件中规定，特定情形下申请人几年内不得申报，理由：
首先，新行政处罚法第九条第四项规定，行政处罚的种类包含限制开展生产经营活动、责令停产停业、责令关闭、限制从业。限制生产经营活动及限制从业多存在于行政许可领域或类似领域，例如5年内不得从事证券相关行业的行政处罚。若是就行政奖励、行政补助等非行政许可类事项规定几年内不得申报，一般认为不属于限制生产经营活动或限制从业。
其次，由于上位法没有规定项目申报条件，行政机关在制定规范性文件时可自行确定。规定申请人有违法行为的，几年内不得申报该项目，相当于设定了一项“申请人不得存在某某违法行为”的项目申报前置条件，符合规范性文件的制定权限。
3.违法事实公布
首先，需区分违法事实公布与行政执法三公示中的处罚信息公示。后者是行政机关的法定义务，不属于设定处罚。
其次，如果仅是公示行政相对人存在某项违法事实、没有处罚结论的“违法事实公布”，我们倾向于认为此类公示属于声誉罚范畴，没有上位法依据不得设定。
4.撤销荣誉称号
如果因荣誉称号评定过程中存在材料作假而撤销荣誉称号的，撤销荣誉称号实质为对已作出行政行为的纠正，不属于行政处罚。
如因荣誉称号获得后的其他行为而撤销荣誉称号的，符合新处罚法第二条行政处罚的“惩戒目的”+“减损权利”核心特征，属于行政处罚，没有上位法依据不得设定。
二、目前规章以下规范性文件还能设定哪些管制措施
1.责令整改
新行政处罚法第二十八条第一款规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
行政处罚具有惩戒性，而责令整改为要求行政相对人恢复违法之前的合法状态，责令整改不具有惩戒性；新处罚法对于行政处罚种类的列举不包括责令改正；新处罚法第二十八条第一款明确规定责令改正为实施行政处罚时的并行措施。综上，责令改正不属于行政处罚种类。
因此，规章以下规范性文件可以设定责令改正。需要提示的是，设定的责令整改措施若实为要求停产停业等限制措施，则属于新处罚法第九条第四项规定的处罚种类，规章以下规范性文件不得设定。
2.信用监管措施
从措施种类来看，信用监管措施并无甚新意，它只不过是以现有行政规制措施为基础，建立了一个包含多种规制工具的制度设计。目前，信用监管领域的规范性文件多且混乱，理论和实践的争议较大，没有形成定论。为了论述清晰，本文暂按信用监管措施的阶段进行划分，作分类说明：
（1）阶段一中的措施属于行政机关内部程序，行政机关可以设定。例如，行政机关可以规定，课题负责人有违规行为，在该机关的内部管理信息系统中评级降为B。
（2）阶段二是信用评价外部化阶段，其中黑名单公示措施符合新处罚法第二条行政处罚的“惩戒目的”+“减损权利”核心特征，属于行政处罚，规章以下规范性文件不得设定。
值得注意的是，如果“黑名单”没有公示，只是内部认定黑名单，实际在项目资助、资格授予等环节“卡住”，则黑名单相当于项目资助、资格授予的前置条件，不具有外部性，不属于行政处罚。但是，这一前置条件的设定必须在上位法的框架内进行，否则属于违法增设项目资助、资格授予条件。如果没有上位法，则可参照前文“限制项目申报资格”相关内容认定。
（3）阶段三是信用评价结果应用化阶段，所有措施几乎都会对相对人产生影响。其中第1类“行政性约束和惩戒”涉及限制相对人权利，多为行政处罚，规范性文件应慎用。第2类属于行政指导，规范性文件可以设定。第3类“规制加强和重点监管”不属于行政处罚，规范性文件可以设立。例如，规章以下规范性文件可以规定，项目承担方有违规行为的，行政机关将加强检查频次/在申报类似项目时进行重点审查。
3.违约责任
行政机关通过与相对人签订行政协议方式进行管理的领域，规范性文件可以规定违约责任，以达到相关管理目的。
4.行政指导
规章以下规范性文件可设定指导、建议、约谈等非强制性措施引导行政相对人。
感谢律师助理谭柳丹、黄雨薇为本文提供的帮助。