观韬视点 | 抵押财产转让法律规制的立法演进
作者 | 文翰隆
责编 | 尹 颖
我国的抵押财产转让规则，最早规定于《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（“《民通意见》”）第115条第1款，该款将抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的行为认定为无效。
1995年生效的《中华人民共和国担保法》（“《担保法》”）中，第49条作出了与《民通意见》不同的规定，即抵押人转让抵押物，需要通知抵押权人，未经通知的抵押物转让无效。2000年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（“《担保法司法解释》”）进一步完善了《担保法》第49条的规定。
2007年，《中华人民共和国物权法》（“《物权法》”）生效。《物权法》第191条回归到《民通意见》的立法模式，明确规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”原则上禁止未经抵押权人同意的抵押物转让。
2021年生效的《中华人民共和国民法典》（“《民法典》”）则再次重塑了抵押财产转让的规则。《民法典》第406条第1款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”即抵押人转让抵押财产无须通知抵押权人或征得抵押权人的同意，允许抵押人自由转让抵押财产。
可见，关于我国抵押财产转让规则的立法经历了从《民通意见》规定的严格的“限制转让”立法模式，到《担保法》和《担保法司法解释》规定的以通知生效为基础的“自由转让”立法模式，再到《物权法》重回“限制转让”模式，继而发展为现今适用的由《民法典》规定的“自由转让”模式，如下表所示：
附表：主要对比项一览表
对比项 | 《民通意见》 | 《担保法》及《担保法司法解释》 | 《物权法》 | 《民法典》 |
有效期间 | 1988年4月2日生效，第115条由《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》于2008年12月24日废止。除该规定中废止的条款，其余《民通意见》条款于2021年1月1日失效 | 《担保法》：1995年10月1日生效，2021年1月1日失效 | 2007年10月1日生效，2021年1月1日失效 | 2021年1月1日生效，现行有效 |
《担保法司法解释》：2000年12月13日生效，2021年1月1日失效 |
立法模式 | 限制转让模式 | 自由转让模式 | 限制转让模式 | 自由转让模式 |
转让条件 | 抵押权人同意 | 通知抵押权人并告知受让人抵押财产的情况 | 抵押权人同意 | 无转让条件 |
未满足条件进行转让的后果 | 转让合同无效 | 《担保法》：转让合同无效 | 物权变动行为无效，转让合同不因此无效 | 无转让条件，因此也无违反转让条件的后果 |
《担保法司法解释》：转让行为不因此无效 |
是否应就抵押价款提前清偿债务或提存 | 未规定 | 应就抵押价款提前清偿债务或提存 | 应就抵押价款提前清偿债务或提存 | 以抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权为前提 |
一、《民通意见》第115条第1款下的抵押财产转让规则
《中华人民共和国民法通则》未对抵押财产转让进行规定，而是由《民通意见》首次对我国的抵押财产转让制度进行了较为简单的规定。
《民通意见》第115条第1款规定，“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。”
根据该条：
（1）抵押人须取得抵押权人的同意，才可以转让抵押财产；
（2）未取得债权人同意转让抵押财产的法律后果为“转让无效”。这里的“转让无效”是指转让合同的效力状态为无效”。因为《物权法》才开始区分物权变动与其原因行为，在此之后“转让行为无效”才可以被解释为物权变动。[1]而此处的“转让无效”应理解为因违反法律规定的效力性强制性规定，所以导致转让合同无效，所有权无法转移。
可见，《民通意见》的规定明确禁止了未经债权人同意的抵押财产转让行为，系采取了严格的限制转让的立法模式。而且，有如所述，未经债权人同意的抵押财产转让行为会导致转让合同无效，因此导致所有权无法转移。既然抵押财产的所有权无法转移，那么自然不涉及转让价金的物上代位与涤除权的问题。
二、《担保法》与《担保法司法解释》下的抵押财产转让规则
《担保法》与《担保法司法解释》下的抵押财产转让规则主要由《担保法》第49条与《担保法司法解释》第67条构成。
《担保法》第49条第1款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第2款规定，“转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。”第3款规定，“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
《担保法司法解释》第67条第1款规定，“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”第2款规定，“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”
根据以上规定：
（1）抵押财产的转让应通知债权人，但无须取得债权人的同意。此外，除应履行对债权人的通知义务外，抵押人还应履行告知受让人转让财产的抵押情况的义务。即抵押人需要履行通知债权人的义务与告知受让人的义务后，才可以转让抵押财产；
（2）抵押人在转让抵押财产后应当就转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存；
（3）根据抵押财产是否已登记为标准进行区分规定。抵押人在转让时需要履行通知债权人的义务以及告知受让人的义务的抵押物仅限于已办理登记的抵押物。对于未办理登记的抵押物的转让，《担保法》第43条第二款规定，“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”因此，未办理登记的抵押物转让的效果应为不得对抗受让人，不论受让人是否为善意。《担保法司法解释》第67条第2款也对此再次予以明确，并增加规定了若抵押人转让抵押财产的行为给抵押权人造成损失，抵押人应当承担赔偿责任；
（4）《担保法》第49条第2款规定了抵押权人在抵押财产转让价款过低时的救济方式，即当抵押财产转让价款明显过低时，抵押权人可以要求抵押人增加担保；
（5）抵押人转让抵押财产未履行通知债权人的义务和告知受让人的义务的法律后果。《担保法》第49条第1款的规定未进行通知与告知的后果应为“转让行为无效”。对此处“转让行为无效”的理解，应与《民通意见》第115条第一款中“转让无效”的理解一样，理解为违反法律规定的效力性强制性规定，从而导致转让合同的无效，所有权无法转移。但2000年12月13日生效实施的《担保法司法解释》第67条第1款改变了此规定，该款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”肯定了即使抵押人转让抵押财产时未履行通知债权人的义务和告知受让人的义务，转让行为也不因此无效。在此基础上，《担保法司法解释》第67条也赋予了抵押权人对抵押财产的追及权；
（6）受让人的代位清偿权。如前所述，《担保法司法解释》第67条第1款赋予了债权人对抵押财产享有追及权。在此基础上，该款也赋予了受让人代位清偿的权利，使受让人得以应对因债权人行使追及权而导致受让人失去转让财产的情形。
可见，不同于《民通意见》，《担保法》与《担保法司法解释》对抵押财产的转让规则采取了自由转让的立法模式，以抵押人履行对债权人的通知义务和对受让人的告知义务为转让抵押财产的前提，无须获得抵押权人的同意；而且，即使未履行通知义务和告知义务，也不必然导致转让行为的无效。在此基础上，《担保法》与《担保法司法解释》肯定了抵押权的追及效力，并赋予受让人代位清偿的权利；此外，《担保法》对“已办理登记的抵押物”与“未办理登记的抵押物”两种情形进行了区分规定；而且《担保法》还赋予了抵押权人在抵押财产转让价款过低时的救济方式。
三、《物权法》第191条下的抵押财产转让规则
《物权法》第191条第1款规定，“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”第2款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”
根据以上规定：
（1）抵押财产的转让须取得抵押权人的同意；
（2）抵押人在转让抵押财产后应当就转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存；
（3）抵押人未取得抵押权人同意转让抵押财产的法律后果。《物权法》第15条首次规定了区分合同效力和物权变动效力的原则，规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”于此，一方面，关于合同效力，未取得抵押权人同意的抵押财产转让，相应的转让合同不会因未取得抵押权人同意而无效；另一方面，关于物权变动，未取得抵押权人同意的抵押财产转让原则上不发生物权变动的效力，但在三种情例外形下发生效力，即（a）受让人依据《物权法》第191条第2款规定行使涤除权，取得抵押财产的所有权；（b）动产抵押，由于《物权法》第188条规定动产抵押采取登记对抗主义，受让人可以通过善意取得的方式获得抵押财产所有权；（c）动产浮动抵押，在抵押设定后，抵押财产范围未确定前，抵押物可以自由转让；
（4）从文义上并未以抵押财产是否已登记作为标准进行区分规定；
（5）涤除权。如前所述，《物权法》第191条第2款赋予受让人以涤除权。
关于《物权法》与《担保法》的适用效力，《担保法》于1995年10月1日生效实施，而《物权法》于2007年10月1日生效实施，两法律同时于2021年1月1日失效；对于《物权法》生效以后抵押财产转让规定的适用，由于《物权法》与《担保法》采取了相反的规定，依据新法优于旧法的原则，应当适用《物权法》的规定
可见，相较于《担保法》和《担保法司法解释》而言，《物权法》重新采取了限制转让的立法模式。在此模式下，抵押物的转让应当取得抵押权人的同意，未取得同意的，原则上不发生物权变动的效力，但转让合同不会因此而无效。此外，《物权法》继续采取了《担保法》对于转让抵押物后抵押人应当就转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存的规则。对于规则的区分适用，《物权法》不再以抵押财产是否已登记为标准进行区分规定。而且，《物权法》新增规定了涤除权。
四、《民法典》的抵押财产转让规则
《民法典》的抵押财产转让规则主要由《民法典》的第406条进行规定。《民法典》第406条第1款规定，“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”第2款规定，“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
根据以上规定：
（1）抵押财产可以自由转让，除非当事人另有约定；
（2）对于动产，《民法典》以是否已登记作为标准进行了区分适用。根据特别法优先于一般法的原则，相对于第406条，未登记的动产的抵押财产转让规则应当适用《民法典》第403条，即“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”以及第404条“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”的规定，买受人可以通过善意取得获得抵押财产的所有权；
（3）抵押权具有追及效力，《民法典》第406条第1款后半句肯定了抵押权的追及效力；
（4）抵押人在转让抵押财产后须就转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存的前提。转让抵押财产后，只有在抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的情况下，才可以要求抵押人就转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存；
（5）涤除权的规定。《民法典》并未在第406条规定涤除权的规定，但买受人仍然可以适用《民法典》第524条第1款关于第三人代为履行的规定，达到行使涤除权的效果。
因此，与《物权法》的限制转让形成对比，《民法典》采取了自由转让的立法模式，肯定了抵押权的追及效力，且允许当事人对是否可以转让进行特约。而且，《民法典》就动产以是否已登记作为标准进行了区分适用，并首次对抵押人在转让抵押财产后须就转让价款向抵押权人提前清偿债务或提存设置了前提条件。对于涤除权而言，虽然条款上删除了《物权法》中关于涤除权的相关条文，但受让人可以适用《民法典》第524条第1款的规定，以第三人代为履行的方式消除抵押财产上的抵押权。
综上，总体而言，我国抵押财产转让规则的立法模式经历了 “限制转让”——“自由转让”——“限制转让”——“自由转让”的演进发展。其中，从条款所规定的制度内容上看，除了有因为立法模式的变更而大幅修改的条款，也有不断吸收发展的条款，如关于“是否应就抵押价款提前清偿债务或提存”的条款。发展至今，《民法典》规定的抵押财产转让规则仍有许多待明确的问题，如未履行《民法典》第406条第2款所规定的“及时通知抵押权人”义务的法律后果等问题。期待其进一步的发展与完善，不断适应社会发展的需要。
责编简介：尹颖律师是观韬中茂金融业务线、国际投资业务线的合伙人，金融法（美国）硕士；主要业务领域包括：资产证券化、跨境投融资与交易、公司与并购、银行与金融、监管与合规等；服务的客户包括央企、地方国企、民营企业、上市公司、内外资公司及境外企业。尹律师获中国资产证券化百人会论坛聘任为法律专委会执行主任，被“The Legal 500”评为2020年度亚太地区公司与并购领域特别推荐律师，被广东省律协评为“广东省涉外律师领军人才”，被深圳市律协评为“深圳市涉外律师领军人才”。
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作者简介：文翰隆是观韬中茂金融业务线、国际投资业务线律师助理，广东财经大学法学学士；主要业务领域包括：资产证券化、跨境投融资与交易、公司与并购、银行与金融、监管与合规等。曾先后参与多个资产证券化项目、银行理财项目以及并购项目等。
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[1] 崔建远：《物权法（第三版）》，北京：中国人民大学出版社，2014版，第475-476页。