观韬视点 | 反不正当竞争vs竞业限制义务——新用人单位是否应承担连带责任
作者 | 李洪江、王世玉、杨旭
引言：“竞业限制”是《劳动合同法》等劳动法律法规中的重要话题，同时也和《反不正当竞争法》密切相关，其设立的目的是为了保护商业秘密。
《劳动合同法》中规定的“竞业限制”义务，通过限制离职员工到与原单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位任职，同时达到保护公司商业秘密的目的。《反不正当竞争法》关于商业秘密的条款中，对商业秘密的保护更为直接，并且适用对象范围相对更大。
我们近期在办理多起与商业秘密有关的案件，其中有的以劳动纠纷立案，有的以不正当竞争为案由，还有的案件先后采用了劳动纠纷、不正当竞争纠纷多种诉讼程序交叉的方式。而无论是劳动纠纷、还是反不正当竞争纠纷，对于招聘了离职员工的新用人单位而言，都有可能面临被前用人单位要求与离职员工共同承担连带责任的风险。
对于这一问题，我们以类案检索为工具，横跨多个专业裁判文书数据库进行了深入调研，分享给读者们。
一、我们的调研：
（一）检索时间：2021年3月12日
（二）检索平台：裁判文书网/威科法律数据库/北大法宝数据库
（三）检索方法：关键字搜索：竞业限制+不正当竞争；《反不正当竞争法》第二条的适用
（四）检索数据
检索威科先行法律数据库进入案例检索，输入“竞业限制 不正当竞争”，检索结果为1597条：
从案件发生的地域上来看，涉及竞业限制纠纷与不正当竞争纠纷的案例，北上广等经济发达地区较多。其中，广东省最多，占到18.4%。
从案件发生的法院级别上来看，基层人民法院审理的案件最多，主要是一审案件，其次是中级人民法院，再次是高级人民法院，最高人民法院审理的也占到0.7%，共有34件。
从案件的标的额来看，在10到50万元以下占据35%；10万元以下的案件占据25%左右，100万到500万元的案件占到20%多。
从诉讼案件法条的实体法适用上，主要依据的是《劳动法合同法》第二十三、二十四条；《反不正当竞争法》第九条、第十条，适用第二条的仅有45件。
从诉讼案件法条的程序法适用上，主要依据的是《民事诉讼法》第二百五十三条关于执行的问题和民事诉讼法第六十四条举证方面的条文。
二、调研结论
经过对大量判决的调研和分析，我们发现，判定新用人单位是否与离职员工共同向前用人单位承担连带责任，主要和以下几个因素有关：
1. 起诉的案由：劳动纠纷（竞业限制纠纷）vs反不正当竞争纠纷？
我们注意到，不同案由下与连带责任的认定有密切联系。如果前用人单位以劳动纠纷为案由立案起诉，要求离职员工和新用人单位共同对违反竞业限制义务的违约金或损失赔偿承担连带责任，则很难得到法院支持。例如在（2016）沪01民终2020号判决中，法院认定，新用人单位无需承担支付违约金的连带责任，因为新用人单位并非竞业限制协议的签署方。
但是，如果以反不正当竞争纠纷作为案由立案起诉，要求新用人单位承担侵犯商业秘密的损失，则有可能获得支持。
2. 在反不正当竞争纠纷中，能否证明新用人单位侵犯了原用人单位的商业秘密？
《反不正当竞争法》第九条规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
对于“明知或应知”这一标准，近些年法院的观点不完全一致。例如，在（2015）京知民终字第00318号判决中，法院认为，新单位的实际大股东和首席技术官都是离职员工，其从业经历应为新用人单位所知悉，尽管离职员工并未向前用人单位披露新用人单位的信息，但其新用人单位应对其原用人单位进行调查或通知，故法院认定新用人单位应当知晓离职员工对前用人单位负有竞业限制义务。新用人单位接受离职员工出资并聘任其担任公司的首席技术官，从事与原用人单位相同业务，该行为违反了公认的商业道德及诚实信用原则，损害了原用人单位的合法权益，应当与离职员工共同承担赔偿损失的法律责任。
但是，我们也注意到，有的案例中，对于是否“明知或应知”、以及是否新用人单位“获取、使用”商业秘密的标准更高。例如，在2013年上海市第一中级人民法院作出的西某某（深圳）磁共振有限公司诉余某不正当竞争纠纷案判决中，法院认为，即便离职员工余某违反了竞业限制义务、余某与新用人单位存在实际用工关系、新用人单位也明知或应知余兴恩负有竞业限制义务，在原告未能证明新用人单位侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，新用人单位即使聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德，继而也不应认定为侵犯了原用人单位的商业秘密。
三、我们的观点
综合调研结果来看，笔者认为，如果仅从希望新用人单位承担连带责任的角度考虑，以不正当竞争为由进行起诉获得支持的可能性会高于以竞业限制纠纷立案的可能性。但是，诉讼途径及策略的选择仍需要综合胜诉难度、时间成本、维权成本、打击力度判断，具体情况需要具体分析。
附：案例目录
（一）最高人民法院判决 |
案号 | 观点摘要 | 裁判观点 | 备注 |
（2009）民申字第1065号 最高院指导案例 | 关于本案的法律适用问题，主要是反不正当竞争法第二条作为一般条款的适用条件及其在本案中的具体适用。 | 马达庆在为圣克达诚公司争取经营出口海带贸易时，明确表示其代表圣克达诚公司，没有利用山东食品公司的名义，中粮集团、日本北海道渔联明知马达庆已经离开山东食品公司，并基于对马达庆个人的信赖而给予圣克达诚公司涉案贸易机会。因此，在离开山东食品公司后，马达庆以正当的方式，帮助圣克达诚公司获取了贸易机会，不违反诚实信用等原则，其行为不具有不正当性，属于正当竞争。 认定圣克达诚公司和马达庆的行为不构成不正当竞争是否符合反不正当竞争法的立法目的。在市场经济中，经营者享有竞争的自由，只是在例外的情况下才需要对不正当竞争行为予以制止。在没有法定的和约定的竞业限制以及不侵害商业秘密等特定民事权益的情况下，这既是经营者的合法权益，又符合公共政策。因此，一审判决认定马达庆的行为严重违背了诚实信用的原则，也违背了公认的商业道德，构成不正当竞争不当。 | 总体而言，适用反不正当竞争法第二条第一款和第二款认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性，这也是问题的关键和判断的重点。 |
(2008)民三终字第9号 | 被告陈建新在答辩期内提出管辖权异议称：1.本案的争议主要是劳动争议，应当由南通市劳动仲裁委员会裁决。2.即便通过诉讼解决，依法也应由南通市中级人民法院受理。请求将本案移送有管辖权的机关处理。 | 陈建新、周传敏等人利用自己在各被上诉人处的职务便利获得各被上诉人的商业秘密，重新成立企业，使用各被上诉人的商业技术秘密，生产与各被上诉人相同的产品，属于侵权行为，依法应当承担民事责任。江苏省高级人民法院管辖本案符合侵权案件地域管辖和级别管辖的原则。本案被告周传敏、东方公司的住所地都是在江苏省南通市。综上，上诉人陈建新所提的管辖权异议不能成立，应当依法驳回。 | 本案争议的实质是原告是否合法拥有诉称的商业秘密、侵权行为是否成立及侵权民事责任的承担，而非用人单位与劳动者间因劳动用工关系所发生的权利义务之争，故本案不属劳动争议案件，不存在劳动仲裁前置问题。 |
（二）高级人民法院判决 |
案号 | 观点摘要 | 裁判观点 | 备注 |
上海市第一中级人民法院 西门子（深圳）磁共振有限公司诉余兴恩等不正当竞争纠纷案 | 上诉人认为，三被上诉人明知余兴恩对上诉人负有竞业限制义务，且联影公司与上 诉人之间存在直接竞争关系，仍经共谋由派遣公司将余兴恩派遣至与联影公司有密切关系的上海中科高等研究院工作，而实际系与联影公司建立用工关系，三被上诉人的行为违背诚实信用原则和公认的商业道德，根据《反不正当竞争法》第二条的规定，共同构成对上诉人的不正当竞争。 | 在双方当事人对竞业限制合同相关事实及法律关系构成均有重大争议的情况下，原告以此作为主张不正当竞争的前提，缺乏充分的事实依据和理由。公认的商业道德则是指特定商业领域的参与者所共同认可和普遍接受的行为标准，不能仅从买方或者卖方、企业或者员工的单方立场来判断；关于联影公司的行为，与招用完全无技能的员工相比，企业招用有一定技能积累的员工，有利于降低培训成本，这符合企业作为经济人的本性，也是多数企业的倾向性选择。只要不侵犯其他企业的商业秘密或采取其他不正当手段，就不违反诚实信用原则和公认的商业道德。本案中，即便余兴恩违反了竞业限制义务、余兴恩与联影公司存在实际用工关系、联影公司也明知或应知余兴恩负有竞业限制义务，在原告未能证明联影公司侵犯商业秘密或采取其他不正当手段的情况下，联影公司即使聘用了离职后的有职业技能积累的员工，也不宜简单认定为违反本条规定的诚实信用原则和公认的商业道德。 | 从法律关系特征看，竞业限制协议是否有效、用工关系是否存在、联影公司及派遣公司的主观状态如何，均属于竞业限制合同争议的范围。而竞业限制合同纠纷属于劳动争议纠纷的范畴，在包括受理条件、管辖规定在内的诉讼程序以及实体法的适用上都与不正当竞争纠纷的诉讼有明显区别。 |
(2019)苏民辖163号 | 通利公司为此申请扬州市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁。2017年10月19日，该仲裁委员会出具了仲裁结果。2017年11月2日，原告向江苏省扬州经济技术开发区人民法院提起本案诉讼，请求判令被告侵害商业秘密行为成立，并承担赔偿责任等。 | 本院认为，根据相关材料，本案系因通利公司与纪晴之间的劳动合同和《员工保密协议》而产生，属于涉及商业秘密的劳动争议和侵害商业秘密的竞合之诉。通常情况下，通利公司可以选择其中之一行使诉权。故通利公司本案仅能通过劳动争议之诉来撤销仲裁裁决，而不能另行选择侵害商业秘密之诉。 | 但在本案起诉之前，案涉争议已经扬州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，在此情况下，若通利公司选择侵害商业秘密之诉，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》的相关规定，上述仲裁裁决即生效，人民法院无法再就仲裁已决事项进行裁决，否则就会造成两者之间的法律冲突。 |
（2016）沪01民终2020号 | 力克公司的请求为：一、吕世英返还力克公司已支付的竞业限制补偿金51,114元（税前）；二、吕世英支付力克公司违反竞业限制义务违约金306,684元，赛趋科公司承担连带责任。 | 竞业限制制度的目的就是为了禁止掌握用人单位商业秘密的离职员工进入竞争对手处工作，以预防可能会发生的泄密事件，从而从源头上杜绝可能出现的不正当竞争行为，以维护用人单位的合法权益。因此，竞业限制协议中出现用人单位有权要求劳动者履行竞业限制义务的条款当属必须，否则该协议就毫无意义。 本案争议焦点之五系赛趋科公司是否需要承担支付违约金的连带责任。因该公司并非协议签署方，故原审法院对力克公司提出的要求赛趋科公司承担连带责任的请求未予支持，亦无不当。 | 从竞业限制制度设立的目的而言，对于竞争对手的评判，不应仅以约定是否有列举作为唯一的标准，而是应从实质上是否存在竞争关系来考虑。 |
(2010)苏知民终字第0002号 | 特达公司认为，苗仕玉不仅严重违反了竞业禁止的义务，同时还与申利达公司共同侵犯了特达公司的商业秘密，给特达公司造成了重大经济损失，依法应当承担赔偿责任。 | 争议焦点为：1、特达公司主张的经营信息是否构成商业秘密；2、苗仕玉与申利达公司是否侵犯了特达公司的商业秘密；3、苗仕玉有无违反竞业禁止义务的行为；4、一审判决确定的赔偿数额是否适当。 本院认为，上述竞业禁止约定不违反法律规定，应属有效。江苏省盐城市中级人民法院在对苗仕玉与特达公司确认劳动关系纠纷一案作出的（2011）盐民终字第0181号民事判决中，已确认苗仕玉与特达公司之间存在劳动关系。苗仕玉作为特达公司员工，利用所掌握的特达公司商业秘密，为其妻子开办的企业提供服务，显然违反了竞业禁止义务。 |
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（三）地方法院判决 |
案号 | 观点摘要 | 裁判观点 | 备注 |
(2019)苏12民初45号 | 原告认为：被告商金海的行为构成了不正当竞争，被告薛冬梅作为原告的员工、被告商金海的时任妻子，参与办理托运、收取货款，属于共同侵权人。 | 关于两被告抗辩的本案应为劳动争议纠纷的问题，两被告确曾系原告的员工，亦与原告签订了保密和竞业限制协议，原告既可以依据双方劳动合同和保密协议的相关约定选择劳动争议解决程序，亦可以选择主张两被告承担不正当竞争的侵权责任，两被告的该项抗辩理由不能成立，本院不予支持。 |
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(2015)京知民终字第00318号 | 被告认为青稞公司与集奥公司也没有竞争关系 | 青稞公司的实际大股东原为刘国清，刘国清在青稞公司任职为首席技术官，其从业经历亦为青稞公司所知悉，一方面作为公司大股东及首席技术官，刘国清并未向原任职的集奥公司披露相关信息，而其任职的青稞公司应当对其原从业单位进行过调查或通知，故原审法院认定青稞公司应当知晓刘国清对集奥公司负有竞业禁止义务是正确的。 | 所谓竞争关系，一般指经营者经营同类商品或服务。经营者之间的经营业务虽不相同，但其行为违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系。 |
作者简介：李洪江律师是观韬中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
Email: lihj@guantao.com
作者简介：王世玉律师是观韬中茂合伙人。曾先后就职于中国贸促会系统、金杜律师事务所、中伦律师事务所、高文律师事务所。她的专业领域主要包括劳动和雇佣、公司合规、股权投融资、商事争议解决。王律师曾为众多国内外世界五百强企业提供过法律服务。王世玉律师同时担任朝阳区青联委员、朝阳区海外联谊会理事、致公党北京市法工委委员、致公党朝阳区法工委秘书长、央视《律师来了》节目嘉宾律师。
Email: wangsy@guantao.com
作者简介：杨旭律师是观韬中茂知识产权业务线秘书长，世界中医药学会联合会知识产权保护委员会执行秘书长，兰州大学法学学士、法学硕士。擅长领域：商标授权、确权、侵权诉讼；企业知识管理/企业知识产权管理咨询。
Email: yangxu@guantao.com