观韬视点 | 公司对外担保的效力解析
作者 | 北京办公室 孙智全 任鹏旭
摘要：公司作为是债权人比较常见的担保人类型，符合什么样的条件的公司对外担保，在发生债务纠纷时担保合同不会被认定为无效，对于债权人的利益影响重大。公司对外担保的基本规则，见《公司法（2018年修正）》第十六条规定。根据该条规定，公司为他人提供有效担保的要求主要有三项：1. 依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；2. 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前述股东或者受前述实际控制人支配的股东，不得参加担保事项的表决，并且该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。3. 公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。可见，认定公司对外担保有效无效的实质条件，主要是公司是否就涉及的对外担保事项履行了对外担保决议程序。
关于公司对外担保的效力问题，我国的司法实践呈现从开放到统一的发展路径，这其中，尤以《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《九民纪要》）的发布为关键点，在《九民纪要》发布前，我国的司法实践就因公司对外担保而产生的法律纠纷有着如下三种处理思路：
1.根据《合同法（现已失效）》第五十条之规定，在出现公司法定代表人未经公司决议对外签署担保合同时，适用表见代表规则，以合同相对人是否善意作为担保合同有效性之评判标准，如在《河南恒和置业有限公司、潘连堂民间借贷纠纷再审审查》（2017最高法民申1475号）一案中，人民法院以王峰波在签署还款协议时系恒和公司法定代表人，其在还款协议上签名并加盖恒和公司公章的行为足以使潘连堂产生信赖。现恒和公司并未提供证据证明潘连堂知道或者应当知道王峰波超越了权限，王峰波的代表行为对恒和公司产生法律约束力为由,判决恒和公司应当承担保证责任。
2.基于《民法总则（现已失效）》第六十一条之规定，认为法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。该限制仅为公司内部的决策行为，不对第三人发生效力，本处理思路与上述第一种思路的区别在于，上述第一种思路更注重于判断担保合同相对人的善意与否，而本思路的核心要义则为从根本上否认了公司内部决议的对外效力并将《公司法》第十六条之规定定义为公司内部控制程序，如在《重庆赞立置业有限公司、何小平买卖合同纠纷再审》（2017最高法民申1696号）一案中，人民法院就以《公司法》第十六条之规定定义为公司内部控制程序不能以此约束交易相对人，相对人是否审查公司章程及相关股东会记录，均不应影响公司应当依法承担的民事责任为由，判决赞立公司关于许立力未经股东会同意以公司名义对外担保无效的主张依法不能成立。
3.基于《合同法（现已失效）》第52条之规定，通过判断《公司法》第十六条之规定是否属于合同法中导致合同无效的“违反法律、行政法规的强制性规定。”，来判断担保合同是否有效，而在具体的司法实践中，人民法院则更偏向于认为《公司法》第十六条之规定不属于可以导致合同无效的强制性规定。
而随着《九民纪要》的发布，关于公司对外提供担保的效力问题的司法实践也得到了统一归纳，根据《九民纪要》内容“担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。”自此之后，我国的司法实践对于公司对外担保的效力问题，便一直遵循着《合同法》第50条关于越权代表的规定，以担保合同相对人的善意与否作为审判标准。
随着民法典的生效，公司对外担保的效力问题，又有了新的发展，在民法典时代，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《担保制度解释》”）相关规定，有以下几种不同情形：
一、公司法定代表人越权担保的情形
从《担保制度解释》第七条规定的内容来看，公司法定代表人越权担保应为公司法定代表人形式上提供了公司同意对外担保的决议，但该决议系伪造、变造的（指实际没有针对涉及对外担保事项的决议、或者对决议中的担保数额进行了变造），或者是公司章程规定相应对外担保事项应由股东会决议但实际未提供或提供决议为董事会决议。
在公司法定代表人越权为他人提供担保时，其担保是否有效，以相对人是否善意为标准，相对人善意的，担保合同对公司发生效力。对此，根据《最高院民二庭会议纪要：公司对外担保合同的效力认定和效果归属》中法官会议意见亦给出此种结论，即“公司以相关董事会、股东会或者股东大会决议具有可撤销、无效或者不成立事由，以及担保金额超出章程规定的担保总额限制等相对人形式审查担保文件所不能发现的情形为由，主张担保行为对公司不发生效力的，人民法院不予支持。但公司能够举证证明相对人在订立担保合同时对前述情形知道或者应当知道的除外。”因此，相对人在订立担保合同时是否知道且应当知道法定代表人超越权限即作为相对人是否善意的评判标准。在发生纠纷时，相对人应首先举证证明对公司决议进行了合理审查，但鉴于董事会或者股东会系公司内部召开的会议，他人对其会议内容的真实性难以掌握，因此，其审查义务也仅限于对相应公司对外担保决议进行了形式上的审查，即：1. 有公司对外担保决议；2. 如为非关联担保（为公司股东或实际控制人以外的他人进行担保），董事会决议或股东会（股东大会）决议均可；如为关联担保（为公司股东或实际控制人进行担保），则必须为股东会（股东大会）决议；3. 关联担保时，关联股东不得参与表决，且应由出席会议的其他非关联股东所持表决权过半数通过。
提示：尽管相对人的审查义务仅为形式上的审查，但鉴于对外担保决议时公司股东、董事情况属于公开信息（可到公司登记机关的企业信用信息网上查询 获知），上述相对人是否尽到了“合理审查”的义务，应至少进行了如下工作：1. 相对人在审查决议时应通过相应企业信用信息网对公司股东或董事情况进行相应查询，并对决议上显示的董事/股东是否与登记信息是否相符进行形式审查。2. 应对是否构成关联担保进行审查。3. 应对于构成关联担保时，要求提供股东会/股东大会决议。 4. 关联担保时公司的股东会或股东大会决议中不能有关联股东参与表决，且出席会议的其他非关联股东表决权应过半数。同时，为避免纠纷，建议出席会议的股东应为除关联股东之外的公司全部其他非关联股东。
二、无决议亦担保合同有效的公司对外担保情形
尽管有《公司法》第十六条规定，但由于该规定并不是效力性强制规定，因此《担保制度解释》沿续了九民纪要的精神，规定以下三种情形下即使公司未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议，公司对外担保仍然对公司有效：
1. 金融机构开立保函或者担保公司提供担保。该情形的逻辑为，前述机构提供对外担保属于其正常营业范围，故无需额外决议。
2. 公司为其全资子公司开展经营活动提供担保。该情形的逻辑为，全资子公司实为公司的并表子公司，子公司经营活动的结果最终由公司享有，可以视为公司的正常经营活动，实质不属于为“他人”提供担保。
3. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。该情形实为该对外担保实质上相当于履行了股东会决议的程序。注意，此处为“对担保事项有表决权的股东”签字同意。因此，在非关联担保时，担保合同基本上需要由持有公司全部表决权三分之二以上的股东单独或共同签字同意；在关联担保时，担保合同要由关联股东之外的全体非关联股东合计持有的表决权三分之二以上的股东单独或共同签字同意。此外，前述股东需要在担保合同上明确表示，同意公司签署担保合同、提供该项对外担保。
司法实践：除上述三种情形外，在司法实践中，亦存在其他公司未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议，公司对外担保仍然对公司有效的情况：
首先，债权人证明债务款项实际由担保人使用，则担保人即使不出具决议，也应推定为其真实意思。如在《海南中度旅游产业开发有限公司、徐晓英民间借贷纠纷二审民事判决》（2017最高法民终865号）一案中，徐泽宪、张烨冬作为借款人（甲方）与出借人（乙方）徐晓英、保证人（丙方）中度实业公司、保证人（丁方）龙泉谷公司、保证人（戊方）锦绣天堂公司签订《借款协议》，徐泽宪作为中度公司法定代表人加盖中度公司印章，并承诺中度公司为本案提供连带责任保证责任，虽因未经中度公司股东会决议，但本案借款实际系因中度旅游公司房地产开发项目资金需要而发生，中度旅游公司作为用款人对借款进行担保亦符合其利益，因此，中度公司应当为本案借款承担连带保证责任。
其次，对公司经营所有事项进行实际控制的人同意担保，也应当认为该担保行为系公司的真实意思表示，如在《和昌（福建）房地产开发有限公司、泉州台商投资区永亨小额贷款有限公司借款合同纠纷再审》（2018最高法民申313号）一案中，和昌公司与潘伟民担任法定代表人的顺联房地产（武汉）开发有限公司（以下简称顺联公司）签订合作协议，协议签订后，潘伟民自2011年8月22日至2014年8月29日期间担任和昌公司的董事长及法定代表人，和昌公司的董事亦变更为潘伟民指定的人员。后和昌公司就何利民与永亨小贷公司签订的借款合同提供担保，但该担保行为未经过和昌公司董事会决议，对此，本案法院认为虽然和昌公司的章程规定为他人提供担保须经董事会决议，但考虑到案涉借款、担保行为发生之时，和昌公司的董事均由潘伟民委派这一事实，可以认定和昌公司股东实际赋予了潘伟民就公司经营中的所有事项作出决定的权力。故认定和昌公司的担保行为有效。
另需注意，上述第2项、第3项规则不适用于上市公司。上市公司对外担保审查规则如下。
三、上市公司是否履行公司对外担保决议程序仅需审查是否公开披露
在《担保制度解释》出台前，关于上市公司对外担保是否应当区别于非上市公司对外担保另行规定的问题，实践中一直存在争议。官方第一次对该问题作出回应体现在《九民纪要》之中“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息签订的担保合同，应当认定有效。”而《担保制度解释》则在延续了《九民纪要》的思路上又进行新的发展，在《担保制度解释》中，上市公司签署对外担保合同有效的审查标准是，上市公司公开披露了关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息 。与上市公司已公开披露的控股子公司或者在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司签订担保合同的效力审查，相对人根据上述信息主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。
提示：
1. 上述审查标准仅是上市公司未提供决议的情形下适用的对外担保审查规则，还是适用于上市公司对外担保审查的唯一规则，从目前规定来看尚不明确。如果仅为无决议情形下的审查标准，那么在上市公司没有提供对外担保决议的情形下，相对人只要审查了对外担保事项的公开披露信息，就尽到了审查义务。同时，上市公司提供了对外担保决议、但未就对外担保事项进行公开披露，那么只要该决议形式上符合上市公司公开披露的、现行有效的章程（注：上市公司章程系公开披露的信息，章程中一般对于对外担保权限会有较为明确的规定；个别上市公司可能还会另行制定对外担保制度，并公开披露了该制度。）中关于对外担保的要求，对外担保合同对上市公司也是有效的。但是，如果对于该审查标准的理解为，只有上市公司公开披露了对外担保事项信息的对外担保合同对上市公司才有效，那么无论上市公司是否向相对人提供对外担保决议，相对人均应就上市公司是否对该对外担保事项进行了公开信息披露进行审查，无公开披露则对外担保合同对上市公司无效。严格从法律精神和公平角度分析，公司信息披露是对于上市公司的管理规定，前述审查标准应仅是上市公司未提供决议的情形下适用的对外担保审查规则似更为合理，但该理解有待于后续司法解释或司法实践予以明确。
另需特别注意，最高人民法院相关负责人刘贵祥就首批民法典配套司法解释答记者问（即：《加强审判指导 严格公正司法 确保民法典统一正确适用》）中，对于上市公司对外担保问题的解答为：“上市公司对外担保，不仅需依据公司法第16条由董事会或股东大会决议，而且还要对决议公开披露，如果债权人是根据披露的信息与上市公司签订担保合同的，担保有效，上市公司承担担保责任。但是，如果债权人不是根据上市公司公开披露的对外担保的信息签订担保合同的，担保合同对上市公司不发生效力，公司既不承担担保责任，也不承担其他赔偿责任。”从该解答来看，最高人民法院相关负责人倾向于公开披露对外担保事项是审查上市公司对外担保效力的唯一标准。该解答虽非正式的司法解释，但应代表了最高人民法院的倾向意见，建议债权人接受上市公司对外担保时按照该意见进行审查。
2. 从《担保制度解释》第九条规定用词来看，仅应是要求对外担保事项的信息披露在先，对外担保合同签订在后，但从法律行为可以追认、对外担保审批仅为上市公司内部程序等角度分析，对外担保合同签订在信息披露之前还是之后，应不影响担保合同有效性。
3. 审查公开披露的信息时，要对信息的内容进行适当审查，最好相应内容对于该对外担保事项进行了有针对性地、要点齐全的披露。但有些上市公司会对于年度内拟进行的对外担保事项进行一次性披露，披露内容包括针对的被担保公司范围、被担保公司年度内的担保总额。在概括披露的情形下，相对人除审查前述对外担保信息披露内容外，还应要求公司提供截至本次对外担保时针对被担保人的已发生担保余额。此外，上市公司公开披露的对外担保信息中需要体现对外担保事项经董事会或者股东大会决议通过的内容。是否需要注明董事会或股东大会决议召开的时间，司法解释中未予明确，但根据信息披露的相关规则，相应召开时间等程序性内容应当予以明确。
4. 在《担保制度解释》出台之前，关于公司对外担保事宜适用《九民纪要》之规定，即先就该担保行为是否为越权代表进行判断，若存在越权代表情形，则依照表见代理规则以相对人是否善意作为担保行为是否有效的根据，但根据《担保制度解释》规定，上市公司对外担保的决议审查不再以越权代表作为判断依据，而是无论该担保行为是越权代表还是有权代表，其判断标准均以相对人是否审查了上市公司披露的相关公告为准。
四、一人有限责任公司关联担保有效
根据《担保制度解释》第十条的相关规定，一人有限责任公司为其股东提供担保，无论是否提供董事会或股东会决议，提供的董事会或股东会决议无论是否存在瑕疵，担保合同对公司都是有效的。如在《合肥信政置业发展有限公司、杨雪文民间借贷纠纷再审审查》（2018最高法民申3659号）一案中，杨雪文与李典、陈会签署借款4000万的借款合同，后将4000万元款项分别支付至借款人指定的陈保军银行账户。陈保军实际控制的信政公司与张晓妹签订《商品房买卖合同》并办理备案登记和网签手续，为上述4000万元债务履行提供担保。对此，本案法院认为一人公司唯一的股东同意提供担保不仅体现了股东意志，也体现了公司意志，在没有其他利害关系股东存在的情形下，更谈不上损害其他股东的利益，该担保行为合法有效。
根据《公司法》第五十七条第二款之规定，一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
对于一人有限责任公司的其他债权人的救济途径为：提供担保时的公司股东负有证明公司财产独立于自己的财产的举证责任，不能证明的，该股东对其他债权人承担连带责任。
五、公司的分支机构对外担保应经董事会或股东（大）会决议通过、金融机构或担保公司的分支机构对外担保应满足相应营业范围或权限的要求
根据《担保制度解释》第十一条相关规定，公司的分支机构签署的对外担保合同对公司或该分支机构有效的前提是，必须经公司股东（大）会或董事会决议通过。相对人对于担保事项是否经公司股东（大）会或董事会决议通过的审查标准，从法条规定来看，应与第七条类似，相对人需尽到了合理审查义务，具体不再赘述，请参见以上本文第一条相关分析内容。
尽管根据上文规定，公司分支机构对外担保以经过公司决议为生效前提，但在司法实践中，即便该分支机构的对外担保合同因未经公司决议而被认定为无效，也不意味着分支机构及公司不承担任何责任，如在《青海宏信混凝土有限公司、海天建设集团有限公司青海分公司民间借贷纠纷二审》（2019最高法民终1535号）一案中，海天青海分公司以担保人身份在协议书上签字盖章，后因借款人未能按时还款，出借人诉请借款人还款并要求海天青海分公司承担保证责任，本案中，人民法院查明海天青海分公司的担保行为并未取得总公司海天建设集团授权，并由此判决海天青海分公司签署的担保合同无效，但根据《担保法（现已失效）》第五条之规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”以及第二十九条之规定“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”本案中，借款人未能审查海天青海分公司是否得到海天集团公司书面授权便接受海天青海分公司提供担保，未尽合理注意义务，其自身对于担保合同无效具有一定过错。而海天青海分公司在明知未获得海天集团公司书面授权的情况下，对外提供担保，对于担保合同的无效明显具有过错。故判决天青海分公司以其经营管理的财产对于青海宏信公司案涉债权不能清偿部分的50%承担赔偿责任，海天青海分公司经营管理的财产不足以承担前述赔偿责任的，由海天集团公司承担。
对于金融机构或担保公司的分支机构而言，是否违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定不影响担保合同效力。相对人应审查金融机构的分支机构对外担保是否为在该分支机构营业执照记载的经营范围内的开立保函业务，或者是否经有权从事担保业务的该分支机构的上级机构授权开立保函。对于担保公司的分支机构，相对人应审查该分支机构是否经担保公司授权对外提供担保。完成前述审查，相对人就尽到了合理审查义务，满足前述相应条件的，相应担保合同有效。
另注：上述“分支机构”，根据《民法典》第七十四条之规定，是指法人依法设立、按照法律、行政法规规定予以登记（注：法律、行政法规没有规定登记的，无需登记）的分支机构；分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。
以上是对于《民法典》施行后对于公司对外担保合同效力进行审查的规则归纳，另需提示：
1. 以上规则仅为对担保合同效力进行的审查的规定，公司对外担保除保证外，还包括质押、抵押担保。在公司提供质押、抵押担保时，除签署担保合同之外，还需满足质押、抵押担保生效的条件，相应质押、抵押担保才有效。具体而言，对于质押、抵押担保而方，除担保合同有效外，质押担保的，需交付质物才生效；抵押担保的，不动产需办理抵押登记才生效，动产办理登记才对抗善意第三人。
2. 在公司对外担保合同因不符合上述规则而被认定无效后，担保人虽不承担担保责任，但并非不承担任何责任。根据《担保制度解释》第十七条之规定，相对人（即债权人）与担保人均有过错的，担保人承担不超过债务人（即被担保人）不能清偿部分的二分之一的赔偿责任；担保人有过错而债权人无过错的，担保人对于债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。
作者简介：孙智全律师系观韬中茂北京办公室合伙人，中国政法大学、美国波士顿大学法学硕士（银行和金融法方向），孙律师曾先后为鲁能置业集团、SOHO中国、中海地产、金地集团等国内知名房地产企业提供过涉及房地产开发、物业租赁、物业管理、项目并购、公司日常法律事务等领域的法律服务；为多个国企、私募基金收购金融租赁公司、影视传媒公司、证券公司、上市公司资产、房地产项目、楼宇等提供并购法律服务；孙律师专注于公司与金融领域的非诉（主要包括公司并购、上市公司治理、资产管理）和争议（主要包括证券、股权纠纷）解决法律服务，并在房地产法律服务领域有较为丰富的经验。
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作者简介：任鹏旭律师系观韬中茂律师事务所国际投资与贸易业务线律师助理，南洋理工大学硕士，主要业务领域为商事争议解决、经济性刑事业务、公司治理、公司并购等，并参与多家企业的常年法律顾问工作。
Email: renpx@guantao.com