观韬视点 | “直播带货”的法律责任问题研究
作者 | 李洪江 胡杨 王益璐
随着互联网技术、资本和商业这三个因素的不断推动，人、货、场三要素在互联网广告行业不断深入融合，“直播带货”成为整合营销新风尚，成功将线下一对一的销售模式转变为线上批发式营销，近年来持续火爆。
“直播带货”是指主播在直播间通过现场测评、限时折扣等手段推销产品，吸引消费者点击链接抢购产品的销售模式。“直播带货”可以帮助消费者提升消费体验，为许多质量有保证、服务有保障的产品打开销路。但是“直播带货”行业良莠不齐、缺乏监管等多种乱象也引起了不少消费者的吐槽。比如此前一波三折的“辛巴燕窝售假”事件：辛巴在直播中销售的燕窝产品被指实为糖水，每碗燕窝成分不足2克。售假曝光后，辛巴团队向购买燕窝的消费者承诺“退一赔三”，共赔付6198万元，然而消费者索要赔偿时却又再次遭到品牌方与辛巴团队的互相推诿。
2020年7月6日，人社部联合国家市场监管总局、国家统计局发布了“互联网营销师”这一新职业，并向下增设“直播销售员”这一新工种，至此，“电商主播”、“带货网红”有了正式职业称谓。在“带货主播“职业化的同时，将“直播带货”产业纳入更深层次的法律监管之中也势在必行。
一、 “直播带货”是否属于商业广告？
《广告法》第二条明确了商业广告的定义，即以一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务。《互联网广告管理暂行办法》在商业广告的基础上，规定通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告均属于互联网广告。
实践中，主要从以下三个方面审查某一广告是否属于商业广告：
1. 该广告的广告主是否为以营利为目的的商品经营者或者服务提供者。借助这一要素能够排除公益机构等非营利法人或事业单位等特别法人发布的广告，而“直播带货”中的商家作为商品经营者和服务提供者，均是希望通过直播这一新兴模式获取更高额的利润，完全符合这一要件。
2. 该广告是否为一种付费宣传。在(2019)京03行终922号案中，北京市第三中级人民法院指出，广告应当是一种付费宣传，其目的是通过一定的媒介和形式，直接或间接地宣传自己的商品或者服务，而最终将其推销或者提供给消费者。就“直播带货”而言，绝大部分商家需要向主播支付费用，或与主播约定销售提成作为回报，在抢占头部资源时往往还需支付巨额费用，满足“付费”要素。需要进一步思考的是，商家不支付任何费用的带货是否还能认定为商业广告？根据法工办发[2010]15号全国人大法工委对《关于如何理解广告法第二条第二款规定的请示》的意见，商业性广告的认定不以是否有商品经营者或者服务提供者承担广告费用的事实作为根本要件，否则逃避广告监管的现象可能愈演愈烈。
3. 该广告是否以推销商品或服务为目的。这也是认定商业广告的决定性因素。广东省东莞市第三人民法院在(2018)粤1973民初9470号案中认为，判断是否属于商业广告关键在于内容是否系推销商品或者服务，与具体使用何种媒介或形式无关。“直播带货”虽以电商直播平台为载体，但究其本质还是以主播的口述和展示为依托，现场有效地展示商品，说服客户现场下单的一个过程，这完全符合商业广告的性质。在2019年1月21日上海市徐汇区市场监督管理局公布的典型互联网违法广告案例中，上海海王星辰药房有限公司网络直播销售被认定为商业广告，说明将“直播带货”认定为商业广告已经有了实务先例。
值得注意的是，“直播带货”之外，互联网广告还发展出“种草软文”、“测评加销售”等形式。“种草”是指以亲身体验分享某一商品或服务的价值，以激发他人购买欲望的行为，KOL（Key Opinion Leader，关键意见领袖）和KOC（Key Opinion Consumer，关键意见消费者）在其中发挥着主导作用。“种草神器”小红书月活突破一个亿，背后反映的是全民种草的时代风潮，而全民种草的背后又是一条以实现营销为目的代写、代发产业链：商家提供营销推广需求，代写、代发团队依照需求产出看似真实的种草笔记，有意引导消费。当然还有大量微信公众号，专门收取广告费对商品进行测评和推荐，推荐时将付费推荐的商品与未付费商品放在一起，达到相互混淆的效果。但是无论互联网广告形式如何，只要满足上述三个要件，尤其当满足第三个要素时，就会受到广告法的约束，因此品牌方、宣发方以及主播方对广告内容的合规性审查必不可少。
二、 “带货主播”的法律定性
广告法上共有四类主体，分别是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人。根据《广告法》第二条：1.广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；2.广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；3.广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织；4.广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。
上述四类主体身份不同，应当承担的法律责任也不同。要明确主播在直播带货中的法律责任，就应当先明确其在广告法上的不同身份，坚持具体问题具体分析。
(一) 主播作为交易相对方
1. 主播为企业实际控制人的，一般应认定为广告主。实践中常见的一种情形是主播为自己的产品代言，在交易中成为合同相对方。雷军、梁建章、董明珠等企业家在直播中带货都属于这一模式。企业家直播带货，不仅能帮助企业缓解疫情冲击，还能增强企业家本人与品牌的关联性。这一模式下的主播符合广告法上对广告主的定义，他们都是为了推销商品或者服务，自行设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。
2. 主播为产品企业员工的，一般也应认定为广告主。与之相类似的还有一种模式是商家与主播订立劳动合同，将其聘为自己的专属主播，该主播只驻扎于商家自己的直播间，带货过程中分享的所有链接都将直接跳转于商家店铺。从表面看，这一主播的作用类似于广告代言人，都是以主播自己的名义或形象推荐产品；但实际上，由于主播分享的链接全部为直播间对应店铺的内部链接，消费者在消费时对商家“自卖自夸”的可能性已经有了预见性，对自己在商家的鼓动下而非主播的推荐下作出购买行为具有清楚的认知。此时，无论主播本身的影响力大小，其身份只是雇员，雇员的法律行为后果应归属于商家，商家作为广告主需要承担经营者责任。
3. 主播被认定为广告主的，还应遵守《电子商务法》的相关规定。根据《电子商务法》第九条，商家作为广告主在直播间销售商品的行为，应认定为电商经营者。当主播在直播间直接销售产品时，主播的广告主身份可能与电商经营者身份相重合，并同时受到《广告法》、《电子商务法》及配套法律法规的规制。
(二) 主播不参与实际交易的情况
实践中大部分主播都不具有经营者身份，不参与实际交易，只是推荐来自其他商家的产品或服务，比如薇娅、李佳琦等头部KOL均属于这一类型。他们不是广告主，但在直播中以自己的名义，利用自己良好的形象和广泛的影响力对商品、服务作证明；他们还拥有自己的内容生产团队，自行策划直播活动，使用自己的账号对外发布链接。广告法将他们视为广告经营者、广告发布者和广告代言人。主播使用自媒体账号发布商业广告时属于广告经营者和广告发布者，这一点并不难理解，实践中争议较大的是在具体案件中能否将某位主播认定为广告代言人。
我们认为，虽然并不存在一个普适性的认定标准，但从合法性与合理性的角度出发，以下三个因素应当被综合考量：
区别 属性 | 主播是否以自己的名义和形象推荐、证明 | 主播是否具有推荐、证明产品的主观意图 | 主播是否与所推销的产品形成较高关联度 |
广告代言人 | 是，借助自身的声望、名誉、专业、能力、影响等因素提升广告效果，通过自己使用的感受、体验证明或推荐商品、服务 | 是，具有推荐、证明、劝诱消费者的主观意图，并通过语言将这种主观意图表示于外 | 是，一方面对所推销产品表达肯定的意思表示，另一方面对产品的性能、效用进行作证，与商品或者服务建立特定联系，产生隐性担保作用 |
非广告代言人 | 否，注重对产品性能、功能、用途、质量、价格、成分等要素进行客观介绍 | 否，没有推荐、证明、劝诱消费者的意图，也没有直接或间接为消费者推荐某商品或者服务的外在表达 | 否，没有增加受众对商品或者服务的信任，与商品或者服务本身的联系甚微，更不能起到隐性担保的作用 |
首先，广告代言人强调凸显自身的名义或形象，在客观的产品要素之外，还必须借助自身的声望、名誉、专业、能力、影响等因素提升广告效果，这是广告代言人区别于普通商品导购员的显著区别。普通商品导购员注重对产品性能、功能、用途、质量、价格、成分等要素进行客观介绍，配合促销的必要信息，例如促销时间、范围、折扣等，有时还会形成自己极具特色的语言风格，比如“只要998”等促销语言。但是导购员不会通过自己使用的感受、体验去证明或者推荐该商品。对于消费者，导购员没有与产品建立特定联系，更不会对产品的产生隐性担保作用。而主播带货时一方面对所推销产品表达肯定的意思表示，另一方面对产品的性能、效用进行佐证，对产品“亲身试用”并对使用效果和使用感受进行主观描述。
其次，广告代言人还必须具有推荐、证明产品的主观意图。短视频和电商直播场景中，常有“明星做客直播间”等活动。此时虽然艺人或者网红参与到短视频主或带货主播的广告活动中，但该明星的作用仅在于提升直播间人气，利用其流量引起更多关注，吸引更多直播参与者。明星受邀短期出席直播间并不会起到明星推荐、证明、劝诱消费者购买商品的作用，在明星本人没有直接或间接为消费者推荐某产品的外在表达时，不宜认定该参与行为等同于代言行为。如果从一般消费者的角度去考量，明星粉丝购买明星参与直播的产品是基于对其演艺事业的支持，并非该明星增加了受众对产品的信任，因此明星与产品本身的联系甚微。如此，只是通过自身知名度和相关受众所熟知的形象或者声音来吸引相关受众关注直播，没有推荐、证明等主观意图的表达，未起到对产品的隐性担保作用的，不宜认定为广告代言人。
三、 “直播带货”的法律责任
国家市场监管总局于2020年11月发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》，对直播营销活动中的三大主体——网络平台、商品经营者、网络直播者的法律责任进行了梳理，明确网络直播者应按照《反不正当竞争法》履行经营者的责任和义务，构成商业广告的还应根据具体情形履行广告发布者、广告经营者或广告代言人的责任和义务。也就是说，对于“直播带货”中不被认定为发布商业广告的内容，即使不受到广告法的监管，也同样可以受到《反不正当竞争法》的有效监管。
从广告法的角度，实践中常见的违规行为主要有以下几种：
(一) 发布虚假广告的可能涉及多种法律责任
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。事实上，流量主播们已经不止一次因发布虚假广告而遭遇滑铁卢，比如将“阳澄状元蟹”宣传为“阳澄湖大闸蟹”，所谓的“不粘锅”在直播时就开始粘锅，销售的水果出现腐烂、发臭等问题，而事故频频发生的背后，是主播们对产品质量和商家经营资质审查意识的淡薄。
1. 主播承担违约责任的情形。商家作为广告主，如果提供的商品或者服务与网络购物合同的约定不符，应当依照《电子商务法》、《民法典》和《消费者权益保护法》的规定，承担继续履行、退货、更换、修理、支付违约金、赔偿损失等违约责任。不参与实际交易的主播作为广告经营者、发布者和代言人，虽然只是提供产品链接，不是合同相对方，但其在直播过程中对商品、服务作出的承诺，也可能构成网络购物合同的内容，比如对“买一赠一”、 “假一赔十”的承诺等。此时，如果商家拒绝履行合同义务，主播就应当在其承诺范围内承担责任。
2. 主播承担侵权责任的情形。发布虚假广告，致使消费者遭受人身、该产品以外的其他财产损害的，应当承担侵权责任。根据《广告法》第五十六条，侵权责任首先应由广告主承担。广告经营者、发布者不能提供广告主真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、发布者先行赔偿。如果是关系到消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、发布者、代言人应当与广告主承担连带责任。其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，广告经营者告发布者、代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。
3. 主播承担行政或刑事责任的情形。除民事责任外，上述主体还可能承担广告费用数倍以上罚款的行政责任。广告主、广告经营者、广告发布者甚至可能构成《刑法》第二百二十二条所规定的虚假广告罪，面临二年以下有期徒刑或者拘役的刑事处罚。
(二) 违规使用广告语可能构成不正当竞争行为
由于对“直播带货”具有商业广告性质缺乏认识，主播们经常在直播中使用“国家级”、“最佳”、“最强”等词语；或者为突出拟推荐商品或服务在某一方面的优秀品质，主播在带货时还常将该商品或服务与市场上的同类竞品进行对比。但是，根据《广告法》第九条、第十三条，这一行为可能涉嫌贬低其他生产经营者，并可能涉嫌损害竞争对手的商品声誉，构成商业诋毁的不正当竞争行为。
实践中，法院在判断商业广告中是否存在贬低竞品的内容时，通常会综合考虑以下两个因素：第一，被比较的竞品是否能够指向特定生产者、销售者的商品或服务。对不具有特定性的，通常不认为广告内容构成贬低；第二，涉案广告是否含有虚假、误导性信息。涉案广告的真实性越低，则对于具有特定性的，就该特定生产者、销售者关于其商品声誉受损的主张，法院就越有可能予以支持。
(三) 广告代言人未经实际使用、实际体验推荐商品或服务可能面临行政处罚
实际使用、实际体验代言产品，是广告代言人的特定义务。《广告法》第三十八条第一款规定，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。第六十二条，广告代言人违反本法第三十八条第一款规定的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。
对于这一规定，实践中可能存在争议的是履行义务的程度应当如何。以护肤品为典型的需要经过长期使用才能获得效果的产品，是否必须被长期使用并获得实际效果，方能进行代言？众所周知，一位主播每次直播可推荐数十种护肤产品，从常理上，他们不可能长期使用每一产品，那么他们是否面临被处罚的风险？一方面，从广告法的立法目的而言，这种使用行为应当是具体、持续的、能够达到亲身感受效果的使用，而不是象征性的、偶发性的、无法产生正常使用感受的使用[1]。另一方面，我们认为，如果主播在带货时表明其已实际使用并取得实际效果，则对其履行义务程度的要求应当更高；如果仅为一般性推销，则使用行为的义务强度可适当降低。
四、 结语
直播带货行业的良性发展，依赖于市场监管部门严格的监管、直播平台完善的管理制度、和带货主播的自我约束。我们认为，直播平台需提高准入标准，主动建立带货主播的信用评价体系，重点整治违法违规的带货主播，情节严重的列入黑名单，禁止其继续在平台带货。主播应当继续加强对产品质量以及广告宣传合规的审核力度，完善售后服务、保证消费者购物体验。如此，直播带货行业这一新业态才能健康发展，走向良性循环。
作者简介：李洪江律师是观韬中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
Email: lihj@guantao.com
作者简介：胡杨的执业领域涵盖泛娱乐领域诉讼及非诉法律服务，代理的客户包括国内外知名影视、传媒、软件开发、游戏、生产制造等行业的企业，擅长处理著作权、不正当竞争、商事纠纷等争议解决事宜，以及投融资、上市、境内外股权架构设计等法律服务事宜，在争议解决及资本市场领域均具有丰富经验。
Email: huyang@guantao.com
[1] 史新章：广告监管执法常见疑难问题精解，中国工商出版社