观韬视点 | 《民法典》担保制度司法解释对CMBS的重要影响及应对措施
作者 | 崔相伟
《民法典》第四百四十条规定了以“现有的以及将有的应收账款”作为权利质押的标的。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（法释〔2020〕28号，以下简称“《担保制度司法解释》”）第六十一条就应收账款质押的适用规则作出了进一步的规定，对应收账款质权的实现具有重要影响。
应收账款质押类资产证券化（ABS）产品的基础资产现金流主要依赖于应收账款的实现。商业物业抵押支持证券（Commercial Mortgage-Backed Securities，CMBS）是应收账款质押类ABS产品中的重要品种。笔者以CMBS项目为例，对《担保制度司法解释》下应收账款质押相关规定及其对CMBS业务的影响进行了分析，并提出相应的应对措施。
一、商业物业抵押支持证券（CMBS）的交易结构
（一）CMBS的典型交易结构
CMBS是对商业物业抵押贷款资产池的证券化[1]。国内CMBS产品的基础资产主要集中在商业物业，少数为工业园物业。CMBS现金流的直接来源是贷款本息的偿还，但实际上最终来源于商业物业产生的租金，故实践中为控制风险一般将商业物业的租金债权质押给CMBS（通过质押给CMBS中的贷款人实现）。
CMBS典型交易结构[2]如下：
（二）应收账款质押在CMBS中的作用
从上图CMBS的交易结构可以直观地看出，CMBS的现金流来源于信托贷款的偿还，而信托贷款则是以商业物业产生的租金收入为主要还款来源。当然，实践中信托贷款的还款来源还包括商业物业的物业管理费、车位费等。更为重要的是，CMBS作为一种资产支持证券产品，其产品构建的逻辑基础是基础资产/底层资产产生的现金流可以覆盖证券本息，亦即商业物业在CMBS存续期限内的未来租金预测金额，应足以覆盖CMBS产品期限内应付的证券本息；否则，该产品将不存在现金流支持的逻辑基础，亦得不到交易场所的认可。
因此，租金应收账款的质押，是确保CMBS实际享有商业物业的现金流并对现金流享有优先受偿权的核心，也是底层资产现金流从借款人处实现破产隔离效果的重要手段。
CMBS项目一般也会设置商业物业抵押，但行使抵押权并不适用于现金流正常归集流程，其主要系针对发生违约事件情况下变现抵押物以保障对贷款债权的清偿。
二、《担保制度司法解释》对CMBS项下应收账款质权实现的影响
《担保制度司法解释》第六十一条对现有应收账款质押和将有的应收账款质押分别进行了规定。
（一）现有应收账款质押
现有应收账款质押，在CMBS产品中即现有租金债权的质押，即商业物业出租方（一般为CMBS底层资产借款人）/应收账款债权人与商业物业承租方/应收账款债务人已签署了商业物业的租赁合同，商业物业出租方将既有租赁合同项下租金债权（即租金应收账款）质押给CMBS产品中的贷款人/质权人。
在实践中，由于有些CMBS项目中租赁合同众多，商业物业出租方/应收账款债权人和质权人一般并不会将租金债权已质押的情况通知商业物业承租方/应收账款债务人。
《担保制度司法解释》实施后，对CMBS项目中现有租赁合同项下应收账款质押将产生如下影响：
1、关于质权人对应收账款真实性的举证责任
根据《担保制度司法解释》第六十一条第二款[3]之规定，如各方对现有应收账款的真实性存在争议的，在应收账款债务人未确认应收账款的真实性的情况下，质权人应当举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，否则，人民法院将不支持质权人的质权。
实践中已发生对应收账款的真实性发生争议的案例，如“庆汇租赁一期资产支持专项计划”，2019年，辽宁证监局对其原始权益人、计划管理人、评级机构、律师事务所等进行了处罚[4]，该专项计划存在的主要问题即对应收账款的核查不到位。该专项计划虽非CMBS项目，但也涉及应收账款质押作为基础资产的增信。该应收账款的债务人即否认应收账款的真实性，进而引发专项计划的兑付危机。
项目风险控制建议：
笔者建议，CMBS相关参与方应当对项目底层资产涉及的租赁合同，尤其是既往的付款凭证进行详细核查，如核实应收账款债务人付款金额和频率是否与租赁合同约定一致，必要时可现场走访租户，避免各方对应收账款的真实性产生争议。
2、关于质权人不能对应收账款偿付款项优先受偿的风险
《担保制度司法解释》第六十一条第三款规定，“以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。”
《担保制度司法解释》第六十一条第三款有如下两个问题需要注意：
其一，笔者认为，如应收账款债务人已向应收账款债权人履行的，即产生应收账款“债权债务终止”[5]的法律后果。《担保制度司法解释》第六十一条第三款前半部分仅规定“质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持”，对于应收账款债权人已收到的应收账款清偿款项，质权人向应收账款债权人依据质权主张受偿应无争议；但对于应收账款债务人的清偿款项，质权人是否能优先受偿呢？此处的“优先受偿”意义重大，关系到质权人能否就应收账款受偿款项对抗应收账款债权人之其他潜在债权人。笔者认为，根据现有法律和司法解释，质权人可能无法对应收账款债务人的清偿款项享有优先受偿的权利，理由如下：
第一，从《担保制度司法解释》第六十一条第三款的文义来看，无法推导出质权人对应收账款清偿款项优先受偿的意思，而且，根据《担保制度司法解释》第六十一条第三款后半部分，即使应收账款债务人已经接到质权人要求向其履行的通知，如应收账款债务人未履行的，针对应收账款债务人而言，质权人享有的救济手段也不过是再请求应收账款债务人向其履行债务，但并不能主张对应收账款的清偿款项优先受偿；
第二，应收账款得到清偿，不同于担保财产的毁损、灭失或者被征收，不能适用担保物权物上代位性规则[6]；
第三，应收账款得到清偿，不同于质物产生孳息，不能适用质权人收取孳息的规则[7]；
第四，参照《民法典》第四百四十五条之规定“出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存”。对于出质人转让应收账款，《民法典》第四百四十五条并未如《民法典》第三百九十条（担保物权物上代位性）规定“优先受偿”，而是规定出质人应向质权人提前清偿债务或者提存。言外之意，质权人对应收账款的转让价款并不享有优先受偿权；
第五，结合《担保制度司法解释》第六十一条第四款设立“特定账户”的规定（虽系针对将有的应收账款），当事人未设立“特定账户”以标记和区分应收账款实现款项的，质权人将不能对应收账款清偿款项享有优先受偿的权利；
最后，从对应收账款债权人的潜在债权人利益保护角度和维护交易安全[8]的角度考虑，应收账款债权人在获得应收账款清偿款项后（如未设置《担保制度司法解释》第六十一条第四款之“特定账户”的），该等应收账款清偿款项将与应收账款债权人的其他财产发生混同。该等清偿款项既无设置担保权之登记公示，亦无权利人占有之彰显，故不足以引起第三人对应收账款清偿款项是否设有权利负担的注意义务。如此时质权人对应收账款清偿款项享有优先受偿的权利，将不利于保护应收账款债权人潜在债权人的合法利益，不利于维护交易安全。
值得注意的是，最高人民法院在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释（征求意见稿）》中，就上述《担保制度司法解释》第六十一条第三款所述情形的文字表述为“质权人请求就债权人所得价款优先受偿的，人民法院不予支持”。虽然《担保制度司法解释》正式稿中删除了“优先受偿”的表述，但笔者相信，最高人民法院在征求意见稿中的表述在法理上并无问题。
项目风险控制建议：
笔者建议，在CMBS项目（包括其他应收账款质押类ABS项目）中，应尽可能将应收账款设立质押的事实通知应收账款债务人，并要求应收账款债务人向质权人账户直接支付相关款项，以避免担保措施落空；如应收账款质押未通知应收账款债务人或未要求应收账款债务人向质权人直接清偿应收账款的，则应设置完善的“权利完善事件”并提前取得应收账款债务人的联系方式，在触发“权利完善事件”时应当立即通知应收账款债务人向质权人履行应收账款清偿义务，并应密切监控应收账款回款情况。
其二，特别需要注意的是，根据《担保制度司法解释》第六十一条第三款后半部分，即使应收账款债务人已经接到质权人要求向其履行的通知的，如应收账款债务人未履行的，针对应收账款债务人而言，质权人享有的救济手段也不过是再请求应收账款债务人向其履行债务，而并不能主张对应收账款的清偿款项优先受偿。同时，应收账款债务人能否再次履行，也受限于其财务状况等履行能力。
项目风险控制建议：
无论当事人是否已将应收账款质押事实通知应收账款债务人，为避免应收账款债务人的清偿款项与应收账款债权人的其他财产混同（即包括未通知时应收账款债务人如约向应收账款债权人履行之情形，也包括已通知但应收账款债务人仍然向应收账款债权人履行之情形），建议尽量按照《担保制度司法解释》第六十一条第四款的规定设立“特定账户”，用于归集、存放并标记应收账款债务人之清偿款项。
（二）将有的应收账款质押
在CMBS项目中，由于产品期限较长，可能超过现有租赁合同的期限，故存在将未来才签署的租赁合同，即将有的应收账款质押给质权人的需求。此种情形即属“将有的应收账款质押”。
《担保制度司法解释》第六十一条第四款[9]之规定具有重要意义，不仅在于其规定了“将有的应收账款质押”之情形和质权客体的范围，更在于其明确了基础设施和公用事业项目“收益权”的应收账款性质。归纳起来，第六十一条第四款的主要规则为，当事人为将有的应收账款设立特定账户的，质权人就该特定账户内的款项具有优先受偿权。关于该“特定账户”，有如下问题值得探讨：
首先，设立特定账户之“当事人”的范围多大？是否必须包括“应收账款债权人”、“应收账款债务人”和“质权人”三方，是否缺一不可？当事人设立特定账户的过程是否应当事人共同协商设立，还是可以由“应收账款债权人”与“应收账款债务人”先达成约定，再由“应收账款债权人”与“质权人”后达成约定？
笔者认为，对于某个账户系“特定账户”之认知，当事人范围应当包括“应收账款债权人”、“应收账款债务人”和“质权人”三方，即三方均应认识到该“账户”系收取“将有的应收账款”实现款项的特定账户。至于其设立过程，由“应收账款债权人”与“应收账款债务人”先达成约定，再由“应收账款债权人”与“质权人”后达成约定之情形亦应有效。
其次，何种程度可达到“特定账户”之“特定”？
《担保制度司法解释》第七十条[10]规定了“保证金账户”。笔者认为，“特定账户”的“特定”程度，可参照并可适当低于“保证金账户”。《担保制度司法解释》第七十条之规定，实际上属于“金钱质押”，其规则可归纳为：首先，债权人“占有”，占有的表现形式可以为债务人名下账户而由债权人实际控制（该控制应系排他性的控制），亦可以是债权人名下账户；其次，账户内资金可以为浮动金额；再次，债权人可对账户内全部款项优先受偿；最后，该账户可以为银行账户下设之分账户或子账户。
就“基础设施和公用事业项目收益权”而言，由于其收费行为的特殊性，其收款账户一般为应收账款债权人名下账户；而就“提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款”而言，将特定账户直接开立在质权人名下并非不能实现。如特定账户直接开立在质权人名下的，似可直接适用“保证金账户”规则；如特定账户开立在应收账款债权人名下的，笔者认为至少应满足如下“特定化”要求：
首先，该账户应为直接收款账户。即应收账款债务人的清偿款项应直接支付至该特定账户，而不应是支付至其他账户后汇集至该特定账户。至于特定账户是一个还是多个，则并不影响特定账户之性质。
其次，该账户应系专用账户。该账户应专用于收取将有的应收账款之实现款项，原则上不应用于其他用途，尤其是该账户的收入来源不应包括应收账款债权人的其他收入，否则将导致将有的应收账款之实现款项与应收账款债权人的其他收入资金混同。如果在资金混同的情况下质权人仍然对应收账款实现款项享有优先受偿权，将大大加重应收账款债权人之潜在债权人的注意义务，于善意第三人保护不力，亦将不利于交易安全。至于特定账户内的应收账款实现款项用于其他支出，则在当事人认可的情况下，并无不可。只是一旦该等资金划出特定账户，质权人对其即不应再享有优先权。
再次，质权人应对该特定账户具有一定程度的控制。例如，质权人应可以自由查询该账户；在满足合同约定的情况下开户银行可以按相关约定进行款项划出；对应收账款债权人的账户操作进行一定的权限限制等。
最后，应尽可能对该特定账户进行一定的标识。例如，在开户银行处，对该特定账户进行标注等。
项目风险控制建议：
笔者建议，在CMBS项目中，应在应收账款债权人/出租方签署的未来租约中，将收款账户约定为质权人名下账户；如不能约定的，则应在出租方名下设立专门的特定账户，并委托监管银行进行资金监管。
三、结论
《担保制度司法解释》关于应收账款质押的规定对应收账款质押类ABS产品具有重要影响，建议ABS相关参与方在后续展业过程中，对照《民法典》和《担保制度司法解释》的相关规定，审慎设计交易结构，避免担保措施落空。
作者简介：崔相伟是观韬中茂金融业务线的合伙人，擅长资产证券化，信托和资产管理，私募基金设立及投资等业务。在资产证券化领域，崔律师熟谙银保监会、证监会的资产证券化业务，代表证券公司、基金子公司、信托公司办理了大量资产证券化项目；在金融机构资产管理领域，崔律师为银、信、证、基、保等多类金融机构提供过法律服务；在私募基金及其投资领域，崔律师代表基金管理人和投资者办理了大量基金设立和基金投资项目；崔律师在所从事的业务领域亦积累了丰富的诉讼、仲裁业务经验。
Email: cuixw@guantao.com
[1] 《结构化产品和相关信用衍生品》，第268页。
[2] 图来源于https://www.sohu.com/a/242259022_770145 ，笔者略有编辑。
[3] 《担保制度司法解释》第六十一条第二款为“以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。”
[4] 可见http://finance.sina.com.cn/roll/2019-04-14/doc-ihvhiqax2640196.shtml 。
[5] 关于债权债务终止，请见《民法典》第五百五十七条。
[6] 关于担保物权的物上代位性，请见《民法典》第三百九十条。
[7] 关于质权人收取质物的孳息，请见《民法典》第四百三十条。
[8] 关于维护交易安全，请见《民法典》第八十六条。
[9] 《担保制度司法解释》第六十一条第四款为“以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。”
[10] 《担保制度司法解释》第七十条为“债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。 在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。 当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”