观韬视点 | 私募基金有限合伙人参与合伙事务的合法性方式探讨
作者 | 王敏 朱怡静
私募基金有公司型、契约型、有限合伙型三种组织形式，其中，有限合伙基金能规避双重纳税问题、组织结构灵活、投资流程相对高效，尤其是在股权投资领域，不对项目公司上市构成障碍，相比较前两种形式而言，具有极大优势。因此，实践中，大部分私募基金是采用有限合伙企业的形式进行组建和运作。其中，普通合伙人（以下简称“GP”）对合伙企业的债务承担无限连带责任，有限合伙人（以下简称“LP”）则以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。
根据《合伙企业法》的规定，尽管在责任承担上，LP承担有限责任，即仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，但作为对价，LP不能执行合伙事务。然而，在我国基金实务操作中，由于私募基金市场尚不成熟，GP或者基金管理人的投资管理能力有限，而LP多为主动投资者且机构投资者居多，使得很多LP对于GP或者基金管理人并不十分信赖。因此，市场上也出现众多LP试图通过各种方式参与有限合伙企业经营管理的情况。本文将从我国法律角度解析LP参与合伙事务的法律边界及合法性方式。
一、关于“执行合伙事务”的法律边界
在有限合伙制度下，有两项理论被认为是有限合伙制度的基本原则，即GP拥有合伙企业的经营管理权，LP参与合伙事务管理的权利受到严格限制；原则上GP对合伙企业债务负无限连带责任，而LP对合伙企业的债务仅在出资范围内承担有限责任。[1]该两项原则实际上具有关联性，即在对合伙企业债务的承担上，LP是否真正将执行合伙事务的权利全权让渡给GP则成为了其是否需要承担连带责任的关键，而相应的，关于“执行合伙事务”的含义、认定标准以及宽严程度则与LP有限责任的问题息息相关。
我国《合伙企业法》第六十八条第一款规定：“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。”而《合伙企业法》第六十八条第二款列举了八项不视为执行合伙事务的情况，该规定也因此被称为“安全港”规则。
《合伙企业法》第六十八条第二款规定：“有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：（一）参与决定普通合伙人入伙、退伙；（二）对企业的经营管理提出建议；（三）参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；（四）获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；（五）对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；（六）在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；（七）执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；（八）依法为本企业提供担保。”
根据上述规定，我国《合伙企业法》系通过穷尽式列举的方式对不会被认定为是执行合伙事务的行为进行具体明确，没有设置任何兜底性条款。这意味着LP一旦参与上述八项行为之外的其他被认定为是参与企业经营管理的行为，则极有可能会被认定为是“执行合伙事务”，并存在被司法机关否定其有限责任的风险。从具体内容上而言，《合伙企业法》第六十八条实际上赋予了LP选择合作对象的权利、对企业经营管理提出建议的权利、知情权、利益受到损害时的诉权以及为合伙企业提供担保的权利。其中，涉及合伙事务执行的则只有LP可以自由选择合作对象以及对企业的经营管理提出建议。从文义上而言，LP提出的建议不应强制要求GP接纳，否则会有参与执行合伙事务之嫌。但是，对于何种行为构成“执行合伙事务”，现行法律及相关司法解释并未进行明确界定。北大法宝网站上对于《合伙企业法》第六十八条的释义载明：“合伙事务的执行，是指为了实现合伙目的而进行的合伙企业的经营管理及对企业内外事务的处理。合伙事务的执行，不仅包括企业对外的法律行为，还包括企业内部的各项实际的事务性工作，如组织生产、会计与财务管理，等等。”即使如此，实践中对于何为“执行合伙事务”仍然存在争议。笔者经检索，也未发现司法机关对于“执行合伙事务”进行界定的案例。
我国《合伙企业法》关于“安全港”规则的范围过于狭窄，LP享有的监督权非常有限，不利于LP在投资款发生减损风险时通过有效参与合伙决策等方式进行止损。因此，许多学者认为我国应当在一定程度上放宽LP参与执行合伙事务的权利。[2]部分观点认为，LP应当有权参与对GP执行合伙事务的监督以及有关合伙企业的重大事项的决策，各合伙人应在合伙协议中就该等权利的内容以及具体行事方式进行详细的约定。[3] 但是在目前立法尚未修改的情况下，LP应遵守法律规定，以合规方式参与合伙企业投资事项。
二、LP参与合伙事务的方式及合法性分析
实务中，LP参与合伙企业经营管理的方式主要有以下几种，我们将分别分析其合法性：
（一） 由LP向投资决策委员会委派委员
实践中，合伙基金的具体投资事项主要由投资决策委员会进行决策，对于拥有丰富管理经验的GP的基金来说，投资决策委员会主要由GP委派人员组成。另外，也有不少合伙基金的投资决策委员会由GP和LP共同委派的人员组成。对于投资决策委员会的表决机制来说，一般以人头多数决为主，但是也有不少基金赋予LP委派的委员一票否决权。下表为笔者登录巨潮资讯网检索到的部分案例摘要：
公司及股票代码 | 公告名称 | 相关内容 |
威帝股份（603023） | 《关于投资成立产业基金暨关联交易的公告》（2021.1.23） | 1、有限合伙人的权利：…… 3）有权委派一名投资决策委员会委员，该委员具有一票否决权； |
钢研高纳（300034） | 《关于公司拟参与投资设立产业投资基金暨关联交易的公告》（2020.12.11） | 投资决策委员会共由5名委员组成 钢研高纳（LP）委派1名委员（担任主任委员），钢研大慧（LP）委派2名委员，华煜永亨（LP）委派1名委员，青岛城发（LP）委派1名委员，决策机制为4名及以上委员通过决策方为有效。投资决策委员会具体权限及议事规则将在后续签订的《合伙协议》中另行约定。 钢研高纳对合伙企业拟投资标的有一票否决权。 |
博济医药（300404） | 《关于全资子公司参与投资设立博趣投资基金暨关联交易的公告》 | 投资决策委员会由3名委员组成，由各合伙人分别委派，其中趣道资管（GP）委派1名委员，赣江投资（LP）委派1名委员，广济投资（LP）委派1名委员，并且由赣江投资委派的委员拥有一票否决权。 |
建发股份（600153） | 《关于认购产业投资发展基金的公告》（2020.12.5） | 投资决策委员会由五名成员组成，包括吴剑平先生及有限合伙人北京盛世宏明投资基金管理有限公司委派的一名委员，其他成员由管理人委派，每人拥有一票投票权。投资决策委员会在投资项目的决策方式为：需五分之三以上有表决权的委员同意通过，涉及关联交易等重大事项的，需全部有表决权的委员一致同意方可通过；有限合伙人北京盛世宏明投资基金管理有限公司委派的一名委员主要对基金拟投资项目是否符合国家法律法规及合伙协议约定等进行合规性审核，在合规性上拥有一票否决权。 |
中鼎股份（000887） | 《关于投资设立股权投资基金的公告》（2020.9.26） | 投委会由3人组成，各合伙人分别委派1名。投委会表决时各委员一人一票。投委会设主任委员一名，由执行事务合伙人指定。投委会举行会议应由过半数成员出席方可举行。投委会对任何事项的表决，均应由全体委员过半数同意方视为通过。中鼎股份（LP）委派的一名投委会委员享有一票否决权。 |
对于LP参与投资决策委员会而言，理论上有不同观点，一种观点认为其参与投资决策委员会的行为不属于《合伙企业法》第六十八条规定的“执行合伙事务”的例外情形，违反了“有限合伙人不执行合伙事务”的强制性规定，其有限责任应予以否认；另一种观点认为LP向投资决策委员会委派委员，属于合伙人之间的合意安排，且现行《合伙企业法》并未规定超出“安全港”规则的行为就应突破有限责任，《合伙企业法》规定的LP突破有限责任的内容仅规定在第七十六条，“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。”而有限合伙人参与投资决策委员会的行为并不会导致第三人有理由相信其为GP并与其交易，因此不应突破有限责任。我们认为，第二种观点符合立法规定，具有一定适用性。
而从当前实务来看，经检索，并未发现存在证券投资基金业协会因为LP向有限合伙基金投资决策委员会委派人员而拒绝基金备案，也未发现LP由于向投资决策委员会委派人员而要对合伙企业的债务承担无限连带责任的司法案例。
同样，赋予LP委派的委员一票否决权或者LP委派的人员在投资决策委员会中占多数席位且实际控制投资决策委员会对所议事项的决策权的，虽然也突破了“安全港”规则，但是由于该种行为难以构成《合伙企业法》第七十六条规定的应突破有限责任的条件，因此目前来说该种设置不能成为要求LP承担无限连带责任的理由。
（二） LP委派观察员或监督员
经登录巨潮资讯网检索上市公司的公告，在实务中，存在由有限合伙人委派观察员的情形。观察员一般没有决策权，仅拥有知情权和建议权，其有权列席投资决策委员会并进行陈述，但是也有不少项目中赋予观察员对于重大决策事项的否决权。下表为检索到的部分案例摘要：
公司及股票代码 | 公告名称 | 委派人员 | 职责 |
华立股份（603038） | 《关于控股子公司发起设立投资基金并认购基金份额的进展公告》 | 观察员 | 有限合伙人优创投资有限公司有权委派观察员一名，观察员有权列席投委会会议，但不享有表决权。 |
腾信股份（300392） | 《关于拟与专业机构合作投资设立并购基金暨关联交易的公告》（2021.1.1） | 观察员 | 投资决策委员会议案需提交观察员审核后经由投资决策委员会决策，观察员有权对并购基金的资金投向进行监督，如资金投向与本项目无关的方面，观察员有权否决，但投资决策委员会全体委员全票通过的仍可执行。 |
复星医药（600196） | 《关于参与设立私募股权投资基金的进展公告》（2020.12.31） | 观察员 | 佛山金都（LP）有权委派1名顾问委员会观察员，该名观察员有权列席顾问委员会会议，但不享有表决权。 |
起步股份（603557） | 《关于参与投资设立丽水才聚创新股权投资基金合伙企业（有限合伙）的公告》（2020.12.29） | 观察员 | 观察员不参与投资表决，但可以列席基金所有投资运作事宜，包括但不限于投资决策委员会召开的会议、尽职调查、投资谈判等活动，可对基金经营情况、对管理人的管理情况提出建议意见。但浙江丽水生态经济产业基金有限公司、青田县金控投资管理有限公司各委派的观察员针对违反协议约定的项目拥有一票否决权，并具有知情权和建议权。项目投资决策需投委会全部通过，即需有二名投委通过，且观察员未行使一票否决，方能生效。 |
南钢股份（600282） | 《关于设立南钢转型升级投资基金暨关联交易的公告》（2020.12.05） | 观察员 | 南京市产业基金可以根据本合伙企业的运作需要委派观察员列席投资决策委员会会议，观察员有权对会议的审议事项发表意见，但没有表决权。 |
在实践中，LP除通过委派观察员列席投资决策委员会的方式参与合伙事务外，还有可能委派监督员。监督员的角色与观察员的角色无太大差异，其仅监督投资决策委员会的决策事项，但不参与投资决策委员会的具体决策。在有些项目中，当投资决策委员会的决定不符合合伙协议约定的被投资标的企业选择标准、超越权限进行投资管理，或违反我国法律法规、监管部门的规定时，监督员或者观察员有权要求投资决策委员会进行改正。
总的来说，观察员和监督员的存在更大程度上满足的是LP的建议权和知情权。根据《合伙企业法》第六十八条，LP享有知情权，有权对合伙企业的经营管理提出建议，且不会被视为是执行合伙事务。对于少数项目来说，虽然赋予监督员或者观察员对于重大事项的一票否决权或者纠正权，但是由于其设置具有正当合理性，也不构成《合伙企业法》第七十六条规定的应突破有限责任的情形，因此也不能单独成为要求LP承担无限连带责任的理由。
（三） LP设立咨询委员会对重大事项进行决策
LP除了参与投资决策委员会之外，还有不少项目中存在有限合伙基金设立咨询委员会的做法。咨询委员会成员一般由LP委派的代表组成，其职责主要为筛选项目和投资决策提供建议和咨询。另外，有些咨询委员会还会就项目估值、涉及的关联交易等特定重大事项进行表决。咨询委员会通过采用非正式的咨询建议或正式投票表决两种方式参与合伙企业的日常管理。[4]而有些基金中，合伙协议约定咨询委员会筛选后的项目才能进入投资决策委员会的决策流程，而不能越过咨询委员会进行投资决策。如果LP对于资金使用用途要求严格，且对于资金安全性要求较高，但是又不想参与具体实际投资决策的，一般会选择采用组建咨询委员会的方式，可以实现对于投资方向、重大事项的事前把控。
根据《合伙企业法》第六十八条第二款第（二）项，LP有权对合伙企业的经营管理提出建议，且不会被视为是执行合伙事务。因此，LP设置提供一般性咨询建议职责的咨询委员会不会被认定为执行合伙事务。但是，经过咨询委员会决策或筛选的投资事项，最终是否会被采纳仍需要有限合伙企业的投资决策机构（如投资决策委员会）根据相关决策流程决定，因此，咨询顾问委员会的设立可能并不能满足某些LP参与合伙企业经营管理的需求。
（四） 通过合伙人会议或合伙人联席会议决策重大投资事项
有些合伙基金中，并不在投资决策委员会层面决策投资事项，而是将投资决策放到合伙人会议层面，温州东海创业投资合伙企业（以下简称“东海创投”）就是采用该种模式的典型案例。东海创投由北京杰思汉能资产关联有限公司（以下简称“杰思汉能”）与多名投资者签订合伙协议共同发起设立。东海创投设立了有限合伙人联席会议，作为最高决策机构，由全体合伙人参加，但就表决权的分配上而言，作为GP的杰思汉能不享有特别表决权，而是与LP平等地按其认缴出资享有对应的表决权。在这种组织架构下，东海创投的每一个拟投项目都由杰思汉能向合伙人联席会议推荐，但东海创投的每一个投资决策，均需经合伙人联席会议三分之二以上表决同意方可通过。在这种模式下，杰思汉能虽作为GP，实际上却只充当了项目推荐人的角色，并未实际参与合伙企业募得资金的投资决策。该种模式的缺点是，LP有不同的投资观点甚至会出现一些矛盾，将导致投资决策效率低下，项目通过率较低，东海创投也因此在很长一段时间没有对外进行投资。
由于该种模式也是通过合伙人群体决策作出的投资决策，合伙人参与合伙人会议，行使相关表决权一般认为属于其作为合伙人的固有权利，且其同样不构成《合伙企业法》第七十六条规定的应突破有限责任的条件，因此也不会导致LP承担无限连带责任。
三、LP参与合伙事务的风险提示及相关建议
经检索，目前并未发现LP因为通过参与上述提及的几种方式参与合伙企业经营管理而被法院认定为执行合伙事务的案例。但从风险防控的角度而言，LP在参与经营管理时，应当注意不要过度参与合伙企业的投资决策，从而避免被认定为是执行合伙事务。除此之外，LP通过上述方式参与合伙企业的经营管理，若被法院认定为是执行合伙事务，则相关协议的效力以及相关的法律后果也值得进行进一步的梳理。
（一）合伙协议条款效力的分析
根据目前的法律规定，判断合同条款效力的主要依据为《民法典》第一百五十三条，即不违反法律、行政法规的强制性规定且不违反公序良俗的，则合同有效。[5]强制性规定又分为管理性强制性规定和效力性强制性规定，最高人民法院民二庭负责人在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问中认为，只有违反效力性强制性规定的，合同才会被认为无效。[6]
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”）亦对效力性强制性规定和管理性强制性规定坐了进一步的区分。根据《九民纪要》第三十条第二款：“人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断‘强制性规定’的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质……下列强制性规定，应当认定为‘效力性强制性规定：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为‘管理性强制性规定’。”
据此，由于《合伙企业法》第六十八条并不符合《民法典》和《九民纪要》规定的属于效力性强制性规定的情形，因此，笔者倾向于认为六十八条仅是管理性强制性规定，各合伙人在协商一致的基础上，就LP从事或参与部分合伙事务所作出的相关安排并不存在效力瑕疵。
但是需要注意的是，随着我国私募基金的发展，基金投资的项目也越发多样化、复杂化，尤其是最近几年来，基金投资项目风险频发，底层项目存在违约的事件越来越多，我国关于合伙企业的相关法律纠纷也越来越多。考虑到司法机关的自由裁量权，可能未来不排除因突破“安全港”规则而产生纠纷的案件，也不排除法院以LP通过投资决策委员会或合伙人会议的方式实质上间接控制了合伙事务为由，从而认定《合伙协议》关于该等组织结构安排的条款违反《合伙企业法》第六十八条，并认定相关条款无效的风险。
（二）对于基金备案的影响
《私募投资基金合同指引3号（合伙协议必备条款指引）》（以下简称“《私募投资基金合同指引3号》”）第五条第（五）项第二款规定：“合伙协议可以对有限合伙人的权限及违约处理办法做出约定，但是不得做出有限合伙人以任何直接或间接方式，参与或变相参与超出前款规定的八种不被视为执行合伙事务行为的约定。”据此，《私募投资基金合同指引3号》对LP通过任何直接或间接的方式参与执行合伙事务的权限进行了更加明确的否定。
虽然《私募投资基金合同指引3号》仅为行业规定，且证券投资基金业协会发布的《私募基金登记备案常见问答汇总（目录）》中对基金备案的性质的回答是：“私募基金登记备案不是行政审批。坚持适度监管、事中事后监管的原则，私募基金管理人及私募基金的设立，不设行政审批。私募基金管理人应当依法申请登记，私募基金募集完毕后 20 个工作日内，应当依法申请备案。”
但实务操作中，若基金的相关组织结构安排被认定为违反了《合伙企业法》第六十八条和《私募投资基金合同指引3号》相关规定的，有可能存在该私募基金无法通过备案的风险。因此建议LP在通过委派投资决策委员会成员、观察员或监督员亦或其他方式参与合伙基金管理时，应注意证券投资基金业协会的相关口径，避免不能顺利完成基金备案的风险。
作者简介：王敏律师是观韬中茂北京办公室金融业务线合伙人，主要执业领域包括：信托、银行、保险资金运用等资产管理法律业务、不良资产收购及处置、公司投融资业务、PPP项目法律服务等。
Email: wangmin@guantao.com
作者简介：朱怡静毕业于乔治城大学法律中心，法学硕士，目前是观韬中茂北京办公室金融业务线的律师助理。业务专长：信托，保险资金运用等资产管理法律业务、不良资产收购及处置等。
Email: zhuyj@guantao.com
[1] 粘怡佳：《美国有限合伙法上“安全港规则”—以有限责任界定为中心》，《科技与法律》，第390页
[2] 持有该观点的学者主要有滕威、官国权、石育斌等人，其中滕威认为我国应当在一定程度上放宽LP参与合伙企业日常运营管理的权利，使其不再游离于合伙企业经营管理之外。官国权认为应当通过设立合伙人会议、咨询委员会或其他专业委员会的形式以允许LP适度参与执行合伙事务，一方面可以起到保障LP对合伙企业日常运营的知情权及监督权的作用，另一方面不妨碍GP负责具体开展合伙企业日常经营管理的执行合伙事务权力。石育斌则认为各合伙人可以就“执行合伙事务”进行内部分配，这种约定只是在GP和LP之间调整其内部权利义务关系，并没有实质影响有限合伙企业对于第三方的责任承担。
[3] 徐晓晨：《有限合伙人“执行合伙事务”的边界—以有限合伙型私募基金的运行为视角》，华东政法大学硕士学位论文，2016年
[4] 甘培忠，李科珍：《论风险投资有限合伙人“执行合伙事务”行为暨权力之边界》，法学评论，2012年第2期，第37页
[5]《民法典》第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。”
[6] 最高人民法院民二庭负责人就《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》答记者问：强制性规定区分为效力性强制规定和管理性强制规定，违反效力性强制规定，合同无效；违反管理性强制规定，合同未必无效。在国内经济形势发生变化的情形下，最高法院合同法解释（二）第14条据此作出一个原则性和理念性的规定：“《合同法》第52条第5项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”。这意味着，司法解释将法律、行政法规的强制性规定作出效力性和管理性之区分，法院不得仅以违反管理性强制性规定为由认定合同无效。
该区分原则的理论基础在于：效力性强制规范着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，违反效力性强制规范的，合同应被认定无效；而管理性强制规范着重于违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的，违反管理性强制规范的，合同未必无效。……。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，此类合同未必绝对无效。