观韬视点 | 什么是专利侵权行为？—浅析专利侵权行为的构成要件
作者 | 郝政宇
判断是否构成专利侵权，不仅要判断被诉侵权产品或方法是否落入专利保护范围之内，还要判断被诉侵权人是否实施了侵权行为。
专利法并未直接规定专利侵权行为，但是规定了专利权的权能或效力。
专利权作为一种知识产权，其最主要的特点就是排他性，即专利权人对其拥有的专利权享有独占或排他的权利，未经其许可或者出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权。根据专利法[1]第11条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即构成专利侵权行为。因此，专利侵权行为的构成要件包括：
1. 未经专利权人许可；
2. 为生产经营目的；
3. 实施专利权人的专利；
4. 没有其他法定免责事由。
（一） 未经专利权人许可
专利权人的许可可以为明示许可，也可以为默示许可。
对于明示许可，常见的为书面许可的形式。专利法第12条规定，任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。
《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条规定，专利实施许可包括以下方式：
（一）独占实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，许可人依约定不得实施该专利；
（二）排他实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内，将该专利仅许可一个被许可人实施，但许可人依约定可以自行实施该专利；
（三）普通实施许可，是指许可人在约定许可实施专利的范围内许可他人实施该专利，并且可以自行实施该专利。
当事人对专利实施许可方式没有约定或者约定不明确的，认定为普通实施许可。专利实施许可合同约定被许可人可以再许可他人实施专利的，认定该再许可为普通实施许可，但当事人另有约定的除外。
对于共有的专利，如要获得独占许可或排他许可，需要获得全体专利权人的同意。专利法第14条规定，专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。
对于默示许可（implied licence），是指许可人与被许可人虽然未订立专利实施许可合同，但是，根据双方当事人的意图可以推导出许可人同意将专利许可给被许可人实施。例如，如果从专利权人处购买专用于制造专利产品的零部件或专用于实施专利方法的设备，而且专利权人也未明确附加其他限制性条件，则可以认为专利权人已经默许购买者制造专利产品或实施专利方法。目前，并没有明确的法律或司法解释规定专利默认许可制度，但是，基于一般的民事法律行为的规定，例如，民法典第140条规定行为人可以明示或者默示作出意思表示，因而在中国也可以主张专利默示许可。
（二） 为生产经营目的
基于专利法保护专利权人的合法权益、鼓励发明创造的立法目的，“生产经营目的”一般采取广义解释，基本上只有私人消费才被认为不属于“非生产经营目的”。政府部门、事业单位、学校、医院和其他公益性单位实施专利，一般也被认为具有“工农业生产目的或经营目的”。
（三） 实施专利权人的专利
专利法规定的专利实施行为，是穷举式的，如下表所示。
专利类型 | 实施行为 |
产品 | 制造、使用、许诺销售、销售、进口 |
方法 | 使用 |
依照专利方法直接获得的产品 | 使用、销售、许诺销售、进口 |
外观设计产品 | 制造、销售、许诺销售、进口 |
对于专利法未禁止的其他行为，则不属于专利侵权行为。例如，仅设计了专利产品，而未制造专利产品，不属于专利侵权行为，仓储或运输专利产品也不属于专利侵权行为。特别需要注意的是，使用外观设计产品不构成侵权，例如，商家使用具有外观设计专利的产品为客户服务，这种行为并不侵权。这是因为通常认为使用外观设计产品，主要利用的是外观设计产品的功能，而产品功能不属于外观设计专利的保护范围。
（四） 其他法定免责事由
专利法规定的不视为侵犯专利权的行为主要是指专利法第75条规定的权利用尽、先用权、临时过境、专为科学研究和Bolar例外等情形，本文不再展开论述。
（五） 是否需要主观过错
对于认定专利侵权行为是否需要主观过错，在理论上存有一定争议。按照民法典第1165条第1款的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。可见，侵权责任一般采用过错原则，行为人承担侵权责任需要具备以下四个要件[2]：
1. 行为人实施了某一行为；
2. 行为人行为时有过错；
3. 受害人的民事权益受到损害；
4. 行为人的行为与受害人的损害之间具有因果关系。
按此规定，专利侵权责任也应当适用过错原则。但是，按照学界的观点，知识产权作为一种排他权，与一般的民事侵权判断的规则不同，认定专利侵权无需考虑被诉侵权人是否具有过错，只要被诉侵权产品或方法落入专利的保护范围之内就构成侵权，即应该适用无过错原则。还有一种观点认为，既然专利已经公开，侵权人理应知晓，所以可以推定侵权人具有过错，即应该适用过错推定原则。然而，根据民法典第1165条第2款规定，依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第1166条规定，行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。可见，对于侵权责任适用过错推定原则或无过错原则，必须要以法律的明确规定为前提。在法律没有明确规定的情况下，专利侵权责任不应适用无过错或过错推定的归责原则。特别是上述主张过错推定原则的观点，其理由并不充分。目前授权的专利数量巨大，而且还在不断增加，如果要求社会公众了解所有已经公开的专利，甚或是其所从事行业的已经公开的专利，显然会给社会公众增加过重的注意义务，不具有可行性。
司法实践中普遍认为构成专利侵权行为无需主观过错，但是，确定损害赔偿责任时，需要考虑主观过错的程度。这与民法典侵权责任编的规定是一致的。民法典第1165条规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。上述规定中的过错是针对损害赔偿来说的，因此要“造成损害”[3]，换言之，民法典侵权责任编明确了过错原则等归责原则是针对损害赔偿责任而非所有侵权责任的归责原则。也有观点认为[4]，对于制造专利产品侵权行为，认定构成侵权和确定损害赔偿责任，都无需考虑主观过错，但是，对于销售、许诺销售和使用侵权行为，在认定构成侵权时无需考虑主观过错，在确定损害赔偿时，则需要考虑是否具有主观过错。这一观点在实践中也非常普遍，也具有一定的合理性，但仍需要法律予以进一步明确。
综上所述，本文基于民法典和修正后的专利法等法律法规，梳理了专利侵权行为的构成要件，以期对专利侵权诉讼实务给予指引。专利侵权行为构成要件是专利保护的基础问题，但在理论上仍值得深入研究，在司法实践上也需引起重视。
作者简介：郝政宇律师是观韬中茂律师事务所高级顾问，其执业领域主要为知识产权诉讼和非诉业务，包括专利、商业秘密、商标、著作权侵权诉讼、专利无效和行政诉讼、专利检索和分析、知识产权顾问等。郝政宇律师具有十余年的知识产权从业经验，他曾在国家知识产权局从事多年专利审查工作，此后又在北京市金杜律师事务所等机构工作多年，代理众多国内外知名企业应对知识产权纠纷，具有丰富的诉讼经验，部分案件入选知识产权指导案例，并担任多家企业的知识产权顾问。
Email: haozy@guantao.com
[1] 中华人民共和国专利法(2020修正)，下同
[2] 黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第2234页
[3] 黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，法律出版社，2020年版，第2237页
[4] 吉罗洪：《北京市高级人民法院<专利侵权判定指南（2017）>理解与适用》，知识产权出版社，2020年版，第466页。