观韬视点 | 政府引导基金视点（三）——简析《关于加强私募投资基金监管的若干规定》
作者 |肖非 张霞 李文 毛雅倩
之于私募基金风险逐步显现之际，中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）近日公布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“《若干规定》”或“新规”），自公布之日起实施。证监会于2020年9月11日发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）与新规正式稿的差异比对详见附件[1]。
本所律师结合政府引导基金法律服务实践，作以下简要分析，供业内人士参考和探讨。
一、 出台背景
近年来，随着私募基金行业快速发展，暴露了许多问题，中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）自2018年以来公布53例自律处分案件[1]，针对公开或者变相公开募集资金、承诺保本保收益、向非合格投资者募集资金、挪用私募基金财产、不履行登记备案义务、非法集资等问题对私募基金管理人及相关从业人员进行纪律处分。
自律处分事项图表
证监会基于实践中已发生的上述或类似风险事件和问题，总结处置经验，重申和细化私募基金监管的底线要求，将部分自律规则的层级和威慑力提高，进一步加强私募基金的监管，严控私募基金增量风险，稳妥化解私募基金存量风险，促进行业规范可持续发展。
二、 重点解读
《若干规定》相比已发布的私募基金监管法律、法规、部门规章、自律性规则等规范性文件，新增或强化了如下要求：
1. 名称、经营范围新增要求
《若干规定》第三条第二款规定“私募基金管理人应当在名称中标明‘私募基金’ ‘私募基金管理’ ‘创业投资’字样，并在经营范围中标明‘私募基金管理’ ‘私募证券投资基金管理’ ‘私募股权投资基金管理’ ‘创业投资基金管理’等体现受托管理私募基金特点的字样。”
《若干规定》正式文件相比《征求意见稿》，将名称和经营范围的要求加以详分，即明确私募基金管理人应当统一规范名称，经营范围体现受托管理私募基金的业务属性特点，明晰不同业务类型管理人的法律外观，有利于私募基金管理人的专业化经营。
《若干规定》起草说明明确对上述要求实行“新老划断”，减轻了存量私募基金管理人的压力；但对于新设私募基金管理人，该规定相较于《私募基金管理人登记须知》作了更为细致的要求，为落实上述要求，需与注册地市场监督管理部门就企业名称和经营范围的载明方式作细节沟通，亦可能需要一定时间的磨合。
2. 借款、担保的除外限制
《若干规定》第八条规定，“私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动：（一）借（存）贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动，但是私募基金以股权投资为目的，按照合同约定为被投企业提供1年期限以内借款、担保除外……私募基金有前款第（一）项规定行为的，借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日，且借款或者担保余额不得超过该私募基金实缴金额的20%；中国证监会另有规定的除外。”
本条遵从商业惯例，允许私募基金以股权投资为目的进行少量、短期借款、担保，与《征求意见稿》相比，明确了“余额”不超过私募基金“实缴金额”的20%这一具体操作标准。
3. 明股实债
《若干规定》第八条第（一）项规定，私募基金管理人不得直接或者间接将私募基金财产用于明股实债，却未对“明股实债”进行定义。
基金业协会于2017年在《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》中对明股实债进行了定义[2]，亦于2019年底在《私募投资基金备案须知》中明确“私募投资基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借（存）贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或收益挂钩”是不符合基金本质的活动。
笔者认为，本次新规未列示具体行为模式，而直接规定对明股实债进行限制，体现了监管机构从紧从严把握的政策立场。实务中，相关金融监管机构可能以结果为导向评判明股实债，进而使从事该类业务机构的解释空间被进一步挤压。建议相关机构格外警醒，回归“私募”和“投资”的本源。
当然，从尊重市场及基金业协会过往监管要求看，笔者亦认为在投资相关协议中，基金设定的与经营业绩挂钩的常规对赌及回购安排不宜被认作为明股实债。
4. 自融
《若干规定》第九条第（四）项规定不得“以套取私募基金财产为目的，使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等自融行为。”
新规正式稿相较于《征求意见稿》调整了表述，强调了前提条件“以套取私募基金财产为目的”。关于“套取”，其文义为“用不正当的手段取得”[3]；同时结合阜兴系的违法案例，其通过将募集的产品资金投入其实际控制的企业后，未按约定用途使用，而是转入其控制的“资金池”账户，统一调度使用。因此，笔者认为，按照《若干规定》等法律法规、基金合同及关联交易程序进行的正当自融行为不宜被认定为限制情形。
5. 强化募集、展业行为限制
《若干规定》第六条、第九条分别对募集、展业行为作进一步限制：
在募集行为方面，第六条第（三）项增设不得“口头”承诺保本保收益；第六条第（七）项增设不得“以登记备案”、“金融机构托管”、“政府出资等名义”为增信手段进行误导性宣传推介。
在展业行为方面，第九条第（二）项增设不得使用私募基金管理人及其关联方名义、账户“代私募基金收付”基金财产；第九条第（九）项增设不得利用私募基金财产或者职务之便，以向私募基金、私募基金投资标的及其关联方收取咨询费、手续费、财务顾问费等名义，为自身或者投资者以外的人牟取非法利益、进行利益输送。
在适用对象方面，新规对募集、展业适用对象不同，募集行为的对象是七个，而展业行为的对象为九个：
序号 | 主体 | 募集限制 适用对象 | 展业限制 适用对象 |
1 | 管理人 | ⚫ | ⚫ |
2 | 管理人的出资人 | ⚫ | ⚫ |
3 | 管理人的实际控制人 | ⚫ | ⚫ |
4 | 募集销售机构 | ⚫ | ⚫ |
5 | 管理人的从业人员 | ⚫ | ⚫ |
6 | 募集销售机构的从业人员 | ⚫ | – |
7 | 管理人的关联方 | ⚫ | – |
8 | 托管人 | – | ⚫ |
9 | 其他私募基金服务机构 | – | ⚫ |
10 | 服务机构的出资人 | – | ⚫ |
11 | 服务机构的实际控制人 | – | ⚫ |
注：“⚫”代表适用，“–”代表不适用
6. 强化关联交易
新规第十一条强化了关联交易的要求，在《私募投资基金备案须知》的基础上明确“私募基金管理人不得从事损害私募基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动”。
在实务中，部分强势管理人为增加决策效率，在关联交易上采用多种方式为管理人/普通合伙人赋权，甚或出现损害私募基金财产或者投资者利益的情形。
值得关注的是，本次《若干规定》无论在效力层级，还是在保护内容上均有加强。上述关联交易原则不排除未来在更高效力级别法律规范中予以重申或细化，对未来侵害投资者利益案件的审判也有更充分依据。建议管理人设计条款之时，认真重视，避免不利后果。
7. 其他
（1）增加合格投资者
《若干规定》第七条第一款增加三类视为《私募办法》第十三条规定的合格投资者，即国务院金融监督管理部门监管的机构依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者。
（2）不适用《若干规定》的主体
《若干规定》第十四条规定，证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务，不适用本规定。
（3）过渡期安排
《若干规定》对不符合规定的存量私募基金管理人，通过实行新老划断、设置过渡期等予以分类处理如下（详细提示见本所2021年1月9日公众号文章《证监会发布私募监管新规 观韬中茂提示关注整改要求》）
《若干规定》的公布受到了行业高度关注，势必给包括政府引导基金的管理人在内的存量基金私募基金管理人、新设私募基金管理人及未来私募基金业务开展具有重要意义，我们将对此持续分享和交流。
[1]附件
附件1：《关于加强私募投资基金监管的若干规定》征求意见稿与正式稿对比
6374604063516570036231210.pdf
附件2：基金业协会自律处分案例汇总
6374604064865557735379466.pdf
[2]《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号》明股实债定义：“本规范所称名股实债，是指投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资者提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资者支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等”
[3]《现代汉语词典》（第7版）“套取”指“用不正当的手段取得”
本文仅为作者对相关法律规定的理解，因行业监管持续变化，不应将本文作为法律意见或任何参考建议，具体法律意见请聘请专业律师具体分析。
本文作者主要执业方向为私募股权/创业的政府引导基金及公司业务，如您有意就本文相关问题作进一步交流或探讨，请与观韬中茂如下作者联系：
实习生张笑晨对本文的写作亦有贡献。