观韬视点 | 从安信信托与湖南高速财务公司案二审判决看刚兑条款无效及受托人责任
摘要：资管合同存在保底/刚兑条款或协议，应系保底/刚兑条款或协议无效，还是整体合同全部无效？追究信托公司“受托人责任”应如何主张？又有何难点？
作者 | 观韬中茂北京办公室 崔相伟
2020年12月25日，安信信托股份有限公司（以下简称“安信信托”）公告收到湖南省高级人民法院（以下简称“湖南高院”）关于安信信托与湖南高速集团财务有限公司（以下简称“湖南高速财务公司”）案件（以下简称“本案”）的二审判决书。湖南省高级人民法院经审理认为，安信信托与湖南高速财务公司签署的相关协议系违规刚性兑付行为，应属无效。
笔者本文从合同无效及受托人责任的角度对案件进行分析。
一、基本案情及判决结果
笔者基于网络公开信息，对本案基本案情总结如下：
2018年9月30日之前，湖南高速财务公司与安信信托签署了《信托合同》等信托文件，湖南高速财务公司认购安信信托发行的“安信安赢42号”信托计划。截至2018年9月30日，该信托累计募集资金162.5亿，其中，湖南高速财务公司持有优先级信托受益权4亿元。
后双方就信托计划受益权转让签署了《信托受益权转让协议》及《信托受益权转让补充协议》，约定自2019年5月5日起，安信信托每季度支付信托资金不低于人民币1亿元，并不迟于每季最后一月的4日前付清当季应付的信托资金本金。
湖南高院二审判决认为，湖南高速财务公司与安信信托虽然在《信托合同》中没有直接约定保本保收益的条款，但在《信托受益权转让协议》《补充协议》的约定是保本保收益的约定，属于刚性兑付的约定，应属无效。
湖南高院的判决依据主要包括：（一）援引《中华人民共和国信托法》第三十四条[1]的规定；（二）向信托公司的主管部门征询了意见；（三）援引《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”）第92条的规定[2]。
二、法律分析
在当前的监管环境和司法环境下，资管产品“刚兑无效”是大势所趋，湖南高院的判决系九民纪要后首个关于资管产品“刚兑无效”的重要判决，对行业内的后续同类案件具有强烈的“风向标”指引效果。
笔者认为，湖南高院就本案的判决仍有诸多值得研究和推敲之处。
（一）关于《信托合同》及《信托受益权转让协议》《补充协议》的有效性
笔者认为，对于复杂的、多个法律行为（或者多个法律文件）构成的复杂交易，应当着眼于交易架构的整体性，先考察各个法律行为的外在表现，推究当事人的真实意思表示；再在综合考量的基础上对各个法律行为进行定性，以确定是一个整体性的法律关系，还是多个法律关系；进而确定其是整体无效，还是部分无效。
情形一：如当事人在签署《信托合同》的当时或随后，签署了保底/刚兑协议（例如本案中的《信托受益权转让协议》和《补充协议》），则正如九民纪要第92所言，系“以‘抽屉协议’或者其他方式约定”了保底或刚兑。该情形下，无论是委托人还是受托人，对于该信托合同与保底/刚兑协议是整体性结构安排均具有充分的认知，且均认识到该安排对于委托人认购信托是必要前提；如没有保底/刚兑协议，委托人是不会认购信托的。因此，实质上当事人的真实意思是以该等保底/刚兑协议对《信托合同》进行了实质的补充，该等保底/刚兑协议是《信托合同》的一部分。
上述情况下，《信托合同》和保底/刚兑协议应作为一个整体来考虑。割裂地分析《信托合同》和保底/刚兑协议（如本案中的《信托受益权转让协议》《补充协议》），往往得出两组合同均有效的结论，但将两组合同作为一个整体考虑，则可得出无效甚至全部合同均无效的结论。
情形二：如当事人在签署《信托合同》后，经过了较长的一段时间后，又因发生其他原因而签署了保底/刚兑协议（例如本案中的《信托受益权转让协议》和《补充协议》），则不宜认为信托合同与保底/刚兑协议是一个整体性结构安排。因当事人在签署《信托合同》时，是没有关于保底/刚兑的意思表示的，双方的真实意图是建立信托关系，该《信托合同》在签署时是合法有效的。此种情况，对于信托合同和保底/刚兑协议的有效性应分别进行判断。
就本案而言，从笔者搜集的信息来看，安信信托和湖南高速财务公司至迟于2018年9月30日即签署了《信托合同》，而后于2019年5月5日前的一段时间才签署了《信托受益权转让协议》和《补充协议》[3]，双方在签署《信托合同》时并无保底或刚兑之意思表示。
本案中，湖南高院虽然判决保底/刚兑条款无效，但其判决理由似有不足之处。无论是依据《合同法》，还是依据已生效的《民法典》，判断法律行为无效，应是该法律行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定。《信托法》第三十四条恐怕不能认为是效力性强制性规定，而九民纪要则更非法律或行政法规。
笔者认为，保底/刚兑条款无效应属行业共识。就本案而言，《信托受益权转让协议》和《补充协议》无效，其依据在于信托公司超越法律和行政许可违法开展业务。安信信托一方面发行信托单位，另一方面又以固有财产按固定利率回购已发行的信托单位，实质上属于变相从事银行存款业务。
根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十八条规定，“银行业金融机构业务范围内的业务品种，应当按照规定经国务院银行业监督管理机构审查批准或者备案。需要审查批准或者备案的业务品种，由国务院银行业监督管理机构依照法律、行政法规作出规定并公布。”《中华人民共和国商业银行法》规定，只有商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等才可办理吸收公众存款等商业银行业务。《金融违法行为处罚办法》第二十八条规定，“信托投资公司不得以办理委托、信托业务名义吸收公众存款、发放贷款，……构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。”可见，信托公司变相办理存款业务，属于违反《中华人民共和国银行业监督管理法》和《中华人民共和国商业银行法》的禁止性规定的行为。笔者认为，违反该等禁止性规定的，将导致法律行为无效（例如，某普通公司吸收存款的行为，肯定属于无效，应无争议；如换做信托公司或证券公司，亦应属无效，并无不同），情况严重的（如涉及人数较多或针对不特定对象的），如《金融违法行为处罚办法》所述，甚至可能构成非法吸收公众存款等犯罪行为。
实际上，安信信托的操作，与2007年“两规”颁布以前信托公司开展的所谓“委托信托投资”业务十分类似，均系信托公司以自身信用为担保诱使投资者交付信托资金，投资者从中获取本金和固定收益，实际上是开展银行存款业务，完全是开信托行业的倒车。
笔者区分情形一和情形二的意义，在于两种情形对合同无效的判断结论和后果有所不同。对于情形一，因《信托合同》和保底/刚兑协议属于整体性结构安排，故应《信托合同》和保底/刚兑协议均属无效，信托公司应返还投资者本金，并加计同期银行利息[4]。对于情形二，因签署《信托合同》时，双方系有建立信托关系的真实意思表示，且信托关系确实成立，故《信托合同》有效，而保底/刚兑协议无效。双方应继续履行《信托合同》。
正如本案之情形，安信信托与湖南高速财务系签署《信托合同》后一段时间才签署的《信托受益权转让协议》和《补充协议》，构成保底/刚兑的条款/协议系《信托受益权转让协议》和《补充协议》，故仅确认该等《信托受益权转让协议》和《补充协议》无效即可，保底/刚兑条款的无效并不影响其他条款的效力。但按照湖南高院的判决思路，其判决结论似乎无法复制：如果该信托的委托人/受益人换成众多自然人投资者，试问，湖南高院是否仍然敢判决《信托受益权转让协议》和《补充协议》无效，且继续履行《信托合同》？
（二）关于继续履行《信托合同》的法律后果
本案中，湖南高院认为，因信托期限未到期，双方应继续履行《信托合同》项下的权利和义务。……履行期满后，湖南高速财务公司如认为有损失，可依法另行主张权利。湖南高院的该判决事项，实际上系后续追究信托公司“受托人责任”的问题。而实践中，认定受托人责任成立，其实具有一定的难度。
根据《信托法》第二十二条的规定，受托人责任属于“过错责任”。要认定信托公司承担受托人责任，须证明满足如下几个条件：
首先，受托人应存在过错，即“受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当”。受托人存在一般过错的，难以归入“违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责、处理信托事务不当”的范围。
其次，应存在损害后果，即“信托财产受到损失”。如受益人起诉时损害后果尚未发生或尚未确定，按照笔者以往办理的案件的经验，法院一般会裁定待损害后果发生或确定后，原告可另行起诉。而实际上，损害后果的发生或确定，须待信托财产处理完毕或证明确实无法处理完毕，其时间较为漫长，难以保护投资者的利益。
最后，须证明受托人过错和损害后果之间应具有因果关系，即受托人的过错“致使”信托财产受到损失。论证因果关系，实际上属于更高的门槛，受托人即使存在违规行为，也未必是损害后果发生的原因。而且，受托人过错和损害后果之间还应具有“相当性”，即受托人过错在多大程度上导致损害后果的发生？基于受托人过错，信托公司应承担多大的赔偿比例？
作者简介：崔相伟是观韬中茂金融业务线的合伙人，擅长资产证券化，信托和资产管理，私募基金设立及投资等业务。在资产证券化领域，崔律师熟谙银保监会、证监会的资产证券化业务，代表证券公司、基金子公司、信托公司办理了大量资产证券化项目；在金融机构资产管理领域，崔律师为银、信、证、基、保等多类金融机构提供过法律服务；在私募基金及其投资领域，崔律师代表基金管理人和投资者办理了大量基金设立和基金投资项目；崔律师在所从事的业务领域亦积累了丰富的诉讼、仲裁业务经验。
Email: cuixw@guantao.com
[1] 《中华人民共和国信托法》第三十四条规定：“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”。
[2] 《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适用的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以‘抽屉协议’或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
[3] 推测原因，可能是2019年安信信托出现负面舆情。这也从侧面反映出，双方签署保底/刚兑协议，与签署《信托合同》是两个独立事件。
[4] 如同为安信信托涉诉案件的新疆高院（2020）新民终114号案和（2020）新民终119号案，新疆高院均判决信托合同和保底协议无效。新疆高院的判决理由系依据《信托法》第三十四条。但问题在于，如适用《信托法》第三十四条，其前提在于承认双方之间已成立信托关系，并不能作出信托合同和保底协议均无效的结论，而应当是保底条款无效，但并不影响其他条款的效力，即信托关系仍然成立。故新疆高院的法律适用，亦有值得商榷之处。