观韬视点 | 从“全联超商”注册商标被宣告无效看“商标近似”的判断基准
作者 | 北京办公室 孙静 李洪江 杨旭
近日，国家知识产权局作出《关于第13682968号“全联超商”商标无效宣告裁定书》，认定：争议商标“全联超商”与引证商标已构成在类似服务上的近似商标，宣告部分无效。
一、争议商标与引证商标近似比对
从以上比对来看，首先，争议商标显著性集中在“全联”文字上，引证商标1和2的显著性也体现在“全联”文字上，争议商标与引证商标的显著部分构成近似。其次，争议商标注册在第35类，核定使用的服务项目为“进出口代理、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、替他人推销、广告”，引证商标也注册在第35类，核定使用的服务项目也包括“进出口代理、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、替他人推销、广告宣传”，因此两商标指定使用的商品构成相同或类似。因此在争议商标与引证商标主要部分近似，且指定使用的商品和服务项目构成近似的情况下，容易造成消费者的混淆或对服务来源产生误认。争议商标在“进出口代理、替他人采购(替其他企业购买商品或服务)、替他人推销、广告宣传”商品上的注册申请，违反了我国《商标法》第三十条规定，构成在同一种商品或者类似商品上的近似商标，因此被宣告无效。
本案中，争议商标“全联超商”在所核定注册的部分服务项目上，与引证商标核定的部分服务项目构成近似，易造成相关公众混淆，有事实和法律依据。《商标审查及审理标准》第三部分规定，商标相同和近似的判定，首先应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务；其次应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与对比主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似，同时考虑商标本身显著性、在先商标知名度及使用在同一种或者类似商品（服务）上易使相关公众对商品（服务）来源产生混淆误认等因素。根据上述规定，判断时，要以相关公众的一般注意力为标准，既要进行整体比对，也要进行主要部分的比对，同时综合考虑商标本身的显著性、在先商标知名度及相关公众的认知习惯等因素。
二、判定商标近似的标准总结
根据我国现行法律规定，司法解释和在先司法判例，在行政程序中，商标近似判定的一般原则总结如下：
（一）应以相关公众的一般注意力为标准
相关公众的范围包括：相关消费者和经营者。相关公众的一般注意力，可以从以下方面把握：
1、该注意力不是该领域相关专家所具有的注意力，专家的注意力过于专业可能出现判断标准过严的情况；
2、该注意力也不是一个与一般消费者有别的粗心大意的消费者的注意力，以他们的注意力判断又可能施之过宽，可能出现漏掉已经构成商标相同或者近似的情形；
3、该注意力应当是以上述所提两者中间选择大多数相关公众通常的、普通的、一般的注意力为标准。
（二）既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行
整体比对是司法审判和行政程序中较常用的一种商标相同或近似的比对方法，又称为商标整体观察比较法，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不是仅仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比对。一般的，整体比对是针对知名度不高的商标进行的。
因为商标作为商品或者服务的识别标志，是由整个商标构成的，在消费者的记忆中留下的是该商标的整体印象，而不是构成该商标的某些单个要素。因此：
1、当两个商标在各自具体的构成要素上存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，因此而产生的整体视觉，仍有可能使消费者产生误认，就应当认定为近似商标；
2、 反之，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，即整体视觉不同，就不能认定为近似商标。
要部比对，又称为商标主要部分观察比较，是指将商标中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照，是对整体比对的补充。一般要部比对是针对知名度具有较大落差的商标之间进行的。
此种比对方法也是根据消费者在市场中对商标与商品的具体感受和记忆而采用的一种方法。一般地说，消费者对商标的感受和留下最深的记忆，是商标的主要部分或者称要部，即商标中起主要识别作用的部分。当两个商标的主要部分相同或者近似，就容易造成消费者的混淆，就可以判断为商标近似。
隔离比对，又称为对商标的隔离观察比较，是指将注册商标与被控侵权的商标放置于不同的地点在不同的时间进行观察比对，不是把要比对的两个商标摆放在一起进行对比观察。这是一种基本的商标比对方法，无论在进行整体比对还是要部比对时，都应当采用隔离比对的方式。但对于宛然在目的超级驰名商标来讲，隔离比对一般便不再起作用，因为此时犹如直接比对，隔离比对已经失去了意义。
一般地说，消费者寻找自己所要的商品，总是凭着以往头脑中对某种商品或者服务的广告宣传所遗留的商标印象，在市场中寻找所感知的某种品牌的商品或者服务。在市场中，不同商标的商品一般也不是同时摆放在同一个柜台中。在消费者的思维中，多数情况下不是两种要比对的商标同时存在，而是存在以前见到过在头脑中记忆的商标，与当前见到的商标的比较。
在事后的侵权判定中，利用消费者的此种思维模式采用隔离观察比对的方法，更能够真实地反映出被控商标所造成混淆的可能性和程度。
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
商标显著性和知名度越高，在混淆性判定时可能性越大，判定构成商标近似的概率就更高，相反商标显著性越低，混淆可能性越小，判定构成商标近似的概率较小。
对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的争议商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。
相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
（四）个案审查原则
随着我国经济由高速增长阶段转向高质量发展阶段，面临着经济发展全球化程度不断加深，国际贸易分工与经贸合作日益复杂，各国贸易政策冲突多变的形势,商标侵权的表现形式日益复杂多变，应当充分考量国内和国际经济发展大局，正确反映“司法主导、严格保护、分类施策、比例协调”的知识产权司法政策导向，强化知识产权创造、保护、运用，积极营造良好的知识产权法治环境、市场环境、文化环境，大幅度提升我国知识产权创造、运用、保护和管理能力。做好个案审查，维护社会整体公平和交易安全。
作者简介：孙静是观韬中茂知识产权业务线合伙人，主要业务领域：著作权侵权和权属纠纷；商标侵权纠纷；反不正当竞争纠纷；商业秘密保护；专利/专有技术转让、许可等非诉法律业务，和常年法律顾问业务。
Email: sunjing@guantao.com
作者简介：李洪江律师是观韬中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
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作者简介：杨旭律师是观韬中茂知识产权业务线秘书长，世界中医药学会联合会知识产权保护委员会执行秘书长，兰州大学法学学士、法学硕士。擅长领域：商标授权、确权、侵权诉讼；企业知识管理/企业知识产权管理咨询。
Email: yangxu@guantao.com