观韬视点 | 速评《知识产权证据规定》
作者 | 郝政宇
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（下称”本规定”）于2020年6月15日向社会公开征求意见，11月16日即已正式发布，自2020年11月18日起施行。“打官司就是打证据”，本规定对于知识产权民事诉讼的重要性不言而喻。本规定共33条，本文将逐一简要介绍规定要点及其对诉讼实务的影响。
一、强调举证的诚信原则，合理分配举证责任和期限（第1-2条）
本规定第1条明确知识产权民事诉讼当事人举证应当遵循诚信原则，第2条则在民事诉讼法第65条规定的“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基本之上，强调法院应当考虑当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等因素，“确定当事人应当提供的证据及其期限”。这一规定，也对当事人申请延期举证的理由给出了指引。
二、减轻方法专利侵权证据的举证责任（第3条）
专利法仅规定了对于新产品的制造方法专利适用“举证责任倒置”，即由被告举证证明其产品制造方法不同于专利方法。本规定第3条进一步规定对于非新产品的制造方法专利也“可以”适用“举证责任倒置”，但其前提是原告已经尽力举证，包括：（一）被告制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品；（二）被告制造的产品经由专利方法制造的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力。本条规定有助于减轻方法专利侵权案件原告的举证责任。
三、明确合法来源抗辩的举证规则（第4条）
以专利侵权为例，知识产权侵权的合法来源抗辩是指如果被告不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且可以举证证明该产品合法来源的，则被告可以仅承担停止侵权的责任，无需承担赔偿责任。可见，合法来源抗辩有两个举证难点，一为侵权产品具有“合法来源”，二为“不知道”侵权。本规定第4条明确了“合法来源”的举证责任包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。同时规定，如果基于被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以判断被告已经尽到合理注意义务，就可以推定其“不知道”侵权。本条规定使得“合法来源”抗辩的证据规则更加明确，有助于提高抗辩的成功率。
四、明确各类知识产权“确认不侵权之诉”的原告的举证责任（第5条）
本规定第5条参照专利侵权司法解释对确认不侵权之诉的规定，明确了各类型知识产权确认不侵权之诉原告的举证责任，包括：
（一） 被告向原告发出侵权警告或者对原告进行侵权投诉；
（二）原告向被告发出诉权行使催告及催告时间、送达时间；
（三）被告未在合理期限内提起诉讼。
五、生效的行政决定或裁定认定的事实推定成立（第6条）
民事诉讼法解释规定已为法院生效裁判所确认的事实，当事人无须举证，有相反证据足以推翻的除外。专利、商标等知识产权民事案件中，往往涉及行政确权程序，本规定第6条明确，对于生效的行政决定或裁定所认定的事实，也推定成立，当事人无须举证。
六、知识产权“钓鱼取证”可以用于起诉证据（第7条）
在一般的侵权案件中，“钓鱼取证”往往是不合法的取证方式。但是，知识产权案件中证明侵权非常困难，因此本规定第7条明确，权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。但是，被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。这意味着，如果被告仅因为原告“钓鱼取证”而进行了唯一的一次侵权行为，原告不可以使用该证据证明侵权。
七、降低域外证据公证、认证要求（第8-10条）
按照民事诉讼法的规定，域外证据或外国当事人的授权委托书须经过公证、认证手续，才可以在民事案件中使用。但是，知识产权案件中通常会涉及大量域外证据，如果对公证、认证手续要求过于严格，会给当事人增加很大的时间和金钱成本。因此，本规定第8条规定，对于已为生效裁判确认或从公开渠道可以获取的证据等，不能仅以未履行公证、认证手续而使其失效。第9条规定，如果对方当事人对于证据待证事实已经认可的，不能仅以未履行认证手续而使其失效。第10条规定，一审中的已经公证、认证的授权委托书可以在后续诉讼程序中继续使用。这些规定可以极大地便利当事人，降低诉讼成本。
八、“证据保全”平衡双方当事人的利益（第11-18条）
因为知识产权案件取证难，所以“证据保全”成为当事人取证的重要方式。但是，在案件实体审查前进行的“证据保全”确实也存在着较大的不确定性，可能会对被申请人产生很大的影响。因为，为了确保知识产权“证据保全”制度顺利实施，同时兼顾被申请人的利益，本规定采用了8个条文对“证据保全”进行规定。
第11条规定了进行“证据保全”的考虑因素。第13条规定当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，由其承担不利后果。第14条规定当事人擅自拆装、篡改或者破坏已经保全的证据的，由其承担不利后果。第16条规定证据保全在场人、实施人等有关人员拒绝签名或者盖章的，不影响保全的效力。这些规定有利于申请人，可以确保证据保全的顺利实施和其效果。第12条规定证据保全应当以有效固定证据为限，尽量减少对保全标的物价值的损害和对证据持有人正常生产经营的影响，第15条规定证据保全可以要求当事人或者诉讼代理人到场，第17条规定被申请人对证据保全的范围、措施、必要性等可以提出异议，第18条规定，申请人放弃使用被保全证据的，法院可以对该证据进行审查认定。这些规定有利于被申请人，可以避免申请人滥用证据保全制度。
九、规范司法鉴定的流程和方法（第19-23条）
由于知识产权民事案件经常涉及很多专业问题，因此，司法鉴定成为法院查明案件事实的重要手段。但是，对于鉴定的事项、机构、范围和审理方法等，往往容易产生争议，本规定对上述问题予以明确。
第19条规定了可以申请鉴定的事项，第22条规定了如何确定鉴定范围。如果鉴定的事项涉及特别前沿或冷僻的专业问题，第20条规定，经法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测；第21条规定，鉴定业务领域未实行鉴定人和鉴定机构统一登记管理制度的，法院可以依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定的鉴定人选任程序，确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。第23条尤其重要，规定了对鉴定意见的审查方式，也为当事人对司法鉴定举证质证提供了指引，鉴定的审查内容包括：
（一）鉴定人是否具备相应资格；
（二）鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；
（三）鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；
（四）送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；
（五）鉴定意见的依据是否充分；
（六）鉴定人有无应当回避的法定事由；
（七）鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。
十、加强“证据提出”及举证妨碍制度（第24-25条）
民事诉讼证据规定明确了“书证提出命令”的申请和实施方式，但是，知识产权民事案件中除了涉及书证之外，往往也会涉及物证、电子数据、视听资料等其他类型的证据。因此，本规定第24条将法院可以责令当事人提交其控制的证据的范围扩展到所有证据类型，第25条则配套规定了当事人拒不提交证据的后果，即法院可以推定对方当事人就该证据所涉证明事项的主张成立。
十一、注重商业秘密案件的保密审理措施（第26条）
为了防止在商业秘密案件审理过程中的“二次泄密”，本规定第26条规定法院不仅可以要求当事人签署保密协议，而且可以直接通过裁定等法律文书限制案件中秘密信息的披露范围、人员等，责令相关诉讼参与人承担保密义务，具有更强的约束力。
十二、对证人、专家辅助人、技术调查官的规定（第27-29条）
由于知识产权案件往往涉及一些专业问题，除了有鉴定人参与诉讼之外，当事人可能需要证人、专家辅助人出庭作证，而法院也需要依赖技术调查官的辅助审理。本规定第27-29条依据民事诉讼证据的一般规定，对上述人员参与案件的形式和要求再次予以明确。
十三、公证证据的效力（第30条）
根据民事诉讼法的规定，公证证据的效力要优于未进行公证保全的证据，在没有相反证据推翻的情况下，可以作为认定事实的根据。因此，在知识产权案件中，普通使用公证证据。本规定第30条再次强调，当事人对公证文书提出异议，并提供相反证据足以推翻的，法院对该公证文书不予采纳。
十四、损害赔偿的证明（第31-32条）
知识产权举证难涉及两方面，一方面是侵权行为举证难，另一方面是侵权责任举证难。本规定第31条对如何主张损害赔偿给出了更加明确的指引，常见的举证方式包括财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、上市公司年报、招股说明书、网站或者宣传册等有关记载，设备系统存储的交易数据，第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，知识产权许可使用合同以及市场监管、税务、金融部门的记录等。尽管我国法律规定可以参照知识产权许可使用费的合理倍数确定赔偿数额，但由于我国当前知识产权许可的数量极为有限，实际案件中知识产权许可使用费的可参照意义不大，而且还容易引发争议，本规定第32条规定，法院可以考量下列因素对许可使用费证据进行审核认定：
（一）许可使用费是否实际支付及支付方式，许可使用合同是否实际履行或者备案；
（二）许可使用的权利内容、方式、范围、期限；
（三）被许可人与许可人是否存在利害关系；
（四）行业许可的通常标准。上述规定也有助于化解双方当事人对以此方式确实损害赔偿引发的争议。
十五、与其他司法解释的衔接（第33条）
本规定最后1条第33条规定，本规定自2020年11月18日起施行。本规定与以前发布的相关司法解释不一致的，以本规定为准。总之，本规定针对知识产权案件特点，完善了知识产权证据规则，确实有助于解决知识产权案件 “举证难”、维权成本高等问题。