观韬视点 |“停工、停产”疑难问题浅析
作者 | 屈鲁宁
责编 | 张四华
受新冠病毒疫情及期间人社部5号文、8号文对于“企业停工、停产”工资支付规则的引用，企业停工、停产这一劳动法问题再次进入公众视野。实践中，大量企业为了应对疫情短期直接影响以及疫情长期影响下业务订单下滑等原因，通过启用停工、停产方案，以协助企业度过难关，引发了大量合规及适用性讨论。
但现行法律、法规及各部门、地区的规范性文件，对这一问题的规定，均比较抽象，与实践中出现的大量疑难问题形成了鲜明的对比，对于企业合规及员工合法权益保障，造成一定的风险呢 。
本文尝试对企业停工、停产中的一些疑难问题进行浅析。
一、 “停工、停产”现行规定及不足
劳动法语境下的企业停工、停产的概念，源自《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第12条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”各省市的“工资支付规定”中，均援引该规定，对企业出现停工、停产后，工资支付的具体标准，进行了补充。如《江苏省工资支付条例》（2010）第31条，“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业,在劳动者一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的,从其规定。” 此外，全国层面再无相关规定。
从该规定的行文看，意在解决：当企业发生停工、停产这一劳动者无法按照约定向企业提供劳动的客观状态时，企业如何支付劳动者薪资待遇的问题。其本意是为了平衡与保障劳动者的权益。但根据该条规定，企业停工、停产尤其进入第二个周期之后，可以向停工待岗员工支付远低于一般薪资标准的“生活费”，某种程度上，这也成为企业跳出《劳动合同法》对于薪资支付的严格管控的重要合规手段之一。如实践中，“先停工、停产”后“裁员”成为很多裁员企业的常规操作。引发了大量的争议。
可见，企业停工、停产，无论对于企业还是劳动者都必然对产生重大的影响。对企业而言，在劳动者不能提供劳动的情况下，仍然要支付劳动者工资待遇以及承担劳动者社会保险缴纳等用工成本，而对于劳动者而言，正常收入则可能出现断崖式下跌，进而严重影响生活水平。
而现行《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第12条规定难免过于单薄，存在不足与缺失：
首先，企业是否具有实施停工、停产的决定权，未予以明确；
其次，停工、停产期间，尤其是进入第二个周期后，企业如何支付停工待岗员工的各项工资待遇，现行规定过于原则抽象；
第三，对于停工、停产造成的劳动者工资收入波动所造成的影响，并未涉及。
二、企业有权自主做出停工、停产的决定，但具体方案制定与执行应受监督
现行《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第12条对于停工、停产的规定，侧重于“已经停工停产”之后的薪资待遇支付问题，并没有对企业如何合规启动停工、停产问题进行规定。鉴于企业一旦决定停工、停产，对于劳动者将会产生重大影响，因而实践中，劳动者常有对于企业启动停工、停产行为本身进行合规及合理性的质疑。那么企业究竟有无对启动实施“停工、停产”的决定权呢？
1、企业有权做出是否停工、停产的决定，但执行方案应履行民主监督程序
理论上，排除因员工“罢工、停工怠工”造成的企业停工、停产都可以归类为“非因劳动者原因造成单位停工、停产”。实践中，可以将企业启动实施停工、停产的先决条件进行如下简单的分类:（1）企业因生产经营原因，如订单减少、季节性因素等，自主决定停工、停产的；（2）因发生战争、自然灾害等不可抗力原因，造成企业生产或短时间内无法恢复生产的；（3）因政府行政命令，如勒令污染企业停业整顿等，造成企业无法正常对外生产经营的；以上三个企业实施停工、停产的先决条件，我们还可以进一步简化为两类，即一、企业因自身生产经营状况，主动决定实施停工、停产的，对应上述第一种情形；二、企业因外在客观因素，被动实施停工、停产的，对应上述第二、三种情形。
对于后一类情况，我们认为劳动者不会也不应提出质疑；但是对于企业是否有权依据自身生产经营状况，主动做出停工、停产的决定呢？我们认为是可以的，但企业相关停工、停产的方案在制定时，应遵守《劳动合同法》规定，与劳动者进行民主协商。
企业实施停工、停产的决定，是否应列入《劳动合同法》第4条所规定的“重大事项”之中，存在一定的争议。一种观点认为，企业实施停工、停产的决定，必然对劳动者的工作时间、劳动报酬等切身利益产生较大的影响，因此应当属于本条所规定的重大事项之中，企业做出停工、停产的决定前，应当依法履行民主程序，听取劳动者的意见和建议；一种观点则对此持否定态度，认为是否实施停工、停产的决定，应属于企业经营自主权的范畴，该项决定完全可以由企业所有者（股东或投资者）依据企业章程做出，与劳动者无关。
我们认为，上述两种观点都不全面，应当明确，企业是否做出停工、停产的决定，确系企业经营自主权的范畴，受法律保护，但也应该承认该决定作出后确实会对劳动者的切身利益造成直接的影响，因而也应受到《劳动合同法》第4条的约束。因此，应受到《劳动合同法》约束的并非“停工、停产决定”本身，而是停工、停产的决定必然对劳动者产生影响的方案措施部分。企业宣布停工、停产的同时必然会对方方面面进行安排，如停产期间的厂区安保措施，生产设备、原料及产品的处置等则不会对劳动者权益产生必然的影响；又如决定中的停工、停产的期限，期间劳动者工资待遇的具体支付标准，复工复产安排等则直接涉及劳动者的切身利益。
因此，企业有权做出是否停工、停产的决定，但对执行中涉及劳动者切身利益的事项、方案则应履行民主程序，征求并听取劳动者的意见和建议。
2、企业自主决定停工、停产的，还应受劳动行政部门的监督指导
在各地的劳动法司法实务中，劳动行政部门扮演着重要的角色。涉及停工、停产一旦企业操作不当，极其容易引发大规模的群访群诉事件。因此，各地劳动行政部门往往要求企业通过各种渠道提前告知，并进行监督与工作指导。
如，《苏州市用人单位劳动用工重大事项报告制度》（苏人保【2018】1号）第5条、第6条等规定“用人单位出现停工……等严重影响生产经营或公共秩序的”以及可能引发劳动关系突发性、群体性的其他事项的。应当“立即”项当地劳动行政部门进行报告。
综上，企业有权做出是否停工、停产的决定，但执行方案中涉及员工切身利益的部分应依法履行民主程序，保障劳动者的合法权益，同时，企业还应根据各地实际情况，及时向劳动行政部门的报告，接受劳动行政部门的监督、指导。
江苏省南通市中级人民法院在“胡兵与南通柴油机股份有限公司劳动争议二审”民事判决（（2019）苏06民终4503号）中持上述观点。该判决以公司休假方案制定程序瑕疵，认定公司侵犯了员工的合法权益，支持了员工主张主张停工、停工产第二个周期后的工资差额的请求。“上诉人柴油机公司制订的《富余人员停工派休实施方案》，制订程序及部分内容与劳动法精神不符，在未与上诉人胡兵协商一致意见的情况，该公司通过“停工派休”的方式强令胡兵停工放假，并按最低工资标准发放其工资，侵犯了胡兵合法权益。胡兵陈述其在离职前均正常到公司上班，并提供《请假（调休）凭证》证明，胡兵主张柴油机公司应补发其工资差额5568元，本院照准。”
三、停工停产期间，特殊情况下员工待遇支付与标准
现行《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第12条对企业停工、停产后，劳动者工资支付标准的规定为“停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”对此规定，部分省市也进一步作了更加具体的规定，如《江苏省工资支付条例》（2010）第31条，“……一个工资支付周期内的,应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的,可以根据劳动者提供的劳动,按照双方新约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的,应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的,从其规定。”
但上述国家及省市的规定，对于在一些特殊情形之下，如，病假，产假等。工资待遇如何支付的问题甚少提及。
1、停工停产期间，如何支付病假工资
当企业处于停工、停产、歇业状态时，停工待岗员工已无“请病假”的前提和必要，此时，企业按照停工停产相关标准支付员工薪资待遇即可。
根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔1994〕479号）第3条 企业职工因患病或非因工负伤,需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限,给予三个月到二十四个月的医疗期。……可见，员工申请病假需同时满足两个条件：1、 “患病或非因工负伤”；2、“需要停止工作医疗”。而根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第12条以及《江苏省工资支付条例》（2010）第31条等规定可知，当企业处于停工、停产、歇业时，员工实际上处于“停工待岗”的状态，此时员工已无需按照劳动合同的约定，向企业提供劳动。意味着，员工在企业停工、停产、歇业期间“患病或非因工负伤”的，不再满足“停止工作医疗”这一申请病假的必要条件。
与此同时，根据《工资支付暂行规定》第12条以规定，企业在停工、停产、歇业期间，仍需依法向员工支付薪资待遇（其中第一个周期企业需按照员工正常出勤标准支付薪资待遇），为员工缴纳社会保险，即便员工在此期间患病或非因工负伤的，其各项权益并未因此受损，甚至因此获益。
因此，当企业处于停工、停产、歇业时，停工待岗员工已不再符合，实际也无申请病假的必要。
但需要注意是的，如果员工病假医疗期在企业正式确认停工、停产之前的，我们认为还是应当优先遵循病假医疗期的规定，按照病假待遇支付员工待遇。
2、“视同劳动者正常出勤”类假期的工资支付问题
除上述员工患病或非因工负伤的病假待遇外，员工常见假期可能与企业停工、停产存在竞合的还有部分“视同劳动者正常出勤”类的假期，如根据《江苏省工资支付条例》第29条“劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方护理假、工伤职工停工留薪期等期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。”其中除了“年休假、探亲假”等因确需企业批准，或实际员工在停工、停产期间无需重复申请的假别外，剩余如产假、护理假等假期，即便在停工、停产期间，劳动者仍然享有，企业应当注意进行甄别核实，并按照劳动者正常出勤支付上述假期期间的待遇。
四、停工、停产超过一个工资支付周期的，是否影响员工离职前平均工资的核算
如前文所述，通过停工、停产的方式，可以合规的降低劳动者的工资待遇，进而可以达到降低劳动者劳动关系解除前平均工资的目的。如此，停工、停产也成了不少企业在实施裁员之前的必备程序。那么，因为停工、停产进入第二个周期后的这段时间，是否会影响员工离职前平均工资的核算呢？
2017年11月之前，依据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）第11条“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”强调劳动者平均工资的核算应当建立在“企业正常生产情况下”，显然停工、停产期间不属于正常生产，应当被排除在外。但上述481号文，已经在2017年被撤销[1]。
2017年11月之后，该问题无疑产生了较大的争议。一种观点认为，即便原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号）已被撤销，但基于合理性原则，停工、停产期间仍应被认定为属于非正常的期限，不能代表劳动者正常的工资收入水平，因此在新法律、法规没有相反规定的前提下，沿用原481号文并无不妥；另一种观点则认为，在481号文被撤销后，应当直接适用《劳动合同法》第47条规定“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。企业根据《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第12条规定，在停工、停工期间，支付劳动者生活费并非违法违规，那么将其排除在平均工资核算期间之外，没有依据。
对于上述争议，我们更倾向于第一种观点，即便原劳动部481号文已经被撤销，但其第11条的相关规定，无疑仍然是更加合理和公平的。与此相似，劳动者因长期病假造成平均工资异常的，劳动者主张将病假期间排除在解除前平均工资核算的，在近期的司法实践中获得支持。如，苏州市姑苏区人民法院在“顾雅静与南京屈臣氏个人用品商店有限公司苏州人民路大洋百货店劳动争议（2019）苏0508民初164号判决）”一案中，一审法院支持员工的主张，认为“本院认为，经济补偿金不同于具有惩罚性质的赔偿金，主要为弥补劳动者损失或基于用人单位所承受的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金的计算应剔除病假、产假等特殊期间，而以劳动者的正常工作时间的工资作为计算基数。”
但此类争议，在实践中，劳动行政部门和裁审办案人员，都具有一定的自主裁量权，各地执法口径和裁审政策也存在较大的区别。因此，企业在个案处理时应当及时获取当地具体政策，以免被动。
作者简介：屈鲁宁，观韬中茂苏州办公室主办律师、劳动人事部劳动关系协调员。曾任南京大学劳动法援助与研究中心主要负责人，长期从事劳动与社会保障法法律实践与研究工作；后入职昆山某外资企业任法务经理。具有丰富的劳动人事争议案件争议处置、劳动人事课程开发与授课、企业人事管理、劳动与社会保障领域研究等经验，擅长于处理劳动人事争议案件。
Email: quln@guantao.com
[1] 人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知 （人社部发〔2017〕87号）