《刑法修正案（十一）（草案）》对非法集资犯罪的调整及辩护思考
摘要
今年是防范化解金融风险攻坚战的最后一年，2020年7月2日，全国人大常委会审议的《刑法修正案（十一）（草案）》加大了对非法集资犯罪的惩处力度，提高了非法吸收公众存款罪的法定最高刑，调整了集资诈骗罪的刑罚结构，充分体现了国家层面及立法机关保障金融改革，维护金融秩序的精神和意旨。为此，有必要思考如何做好非法集资犯罪刑罚适用的刑事辩护。
2020年7月2日，第十三届全国人大常委会第二十次会议对《刑法修正案（十一）（草案）》（以下简称“《草案》”）进行了审议，《草案》在完善破坏金融秩序犯罪中调整了非法集资犯罪的刑罚，加大了对非法集资犯罪的惩处力度。笔者结合多年公诉经验，分析非法集资犯罪刑罚适用刑事辩护应当把握的几个方面。
一、《草案》对非法集资犯罪的调整
（一） 对非法吸收公众存款罪的调整
《刑法》第一百七十六条第一款规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
《草案》第十二条，将刑法第一百七十六条第一款修改为：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”
1. 调整了附加刑。取消罚金限额，不对罚金数额做上、下限规定，罚金数额无上限，上不封顶，也无下限。
2. 增加了第三档刑。在原有两档刑（数额较大、数额巨大或者有其他严重情节）不变的基础上，增加了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”第三档刑。
3. 提高了法定最高刑。将本罪最高十年有期徒刑提高至十五年有期徒刑。
（二）对集资诈骗罪的调整
《刑法》第一百九十二条规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
《草案》第十三条，将刑法第一百九十二条修改为：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
1. 调整了附加刑。取消罚金限额，不对罚金数额做上、下限规定，罚金数额无上限，上不封顶，也无下限。
2. 取消了第三档刑。将原来的数额较大、数额巨大或者有其他严重情节、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的三档刑，变成数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的两档刑。
3. 提高了每档刑的法定最低刑和法定最高刑。将原来的第一档刑的六个月至五年有期徒刑或拘役，提高为三年至七年有期徒刑；将原来的第二档刑的五年至十年有期徒刑，提高为七年以上有期徒刑或无期徒刑。
从以上调整看，立法机关显然认为原有刑罚惩处力度已不能与目前非法集资犯罪现状相匹配，同时也注意到了两罪名基于主观方面不同、社会危害性不同，而应在量刑幅度上有所区别。非法集资属于利诱性犯罪，数额也越来越大，动辄数百亿元，按照现行《刑法》规定的二万至五十万之间的罚金刑显然已无法达到给予犯罪分子经济制裁的目的，《草案》取消罚金上下限规定，法官可根据非法集资数额，综合犯罪情节、危害后果自由裁量，灵活运用罚金刑。对于犯罪数额巨大，退赃退赔不到位的，可加大罚金数额，在剥夺犯罪分子的犯罪所得的同时剥夺其继续实施犯罪的资本，使其不仅无利可图，而且得不偿失，从而实现预防其再犯的刑罚效果。增加或提高非法集资的法定刑，拉开非法吸收公众存款与集资诈骗犯罪的量刑幅度差距，可以最大限度的给予犯罪分子严厉的惩处，有力震慑犯罪。
二、非法集资犯罪刑罚辩护需把握的几个方面
非法集资犯罪属于金融犯罪、涉众型犯罪，在手段、情节、危害后果等方面有其自身特点，在量刑上，除了结合犯罪事实本身，还应从非法集资的特点出发，着重把握好以下几个方面：
（一）充分认识非法集资犯罪的自身特性
一是非法集资犯罪是涉众型犯罪，区别对待是处理原则。非法集资案件涉案公司层级众多，人员结构复杂。无论审查逮捕、审查起诉还是审判，都要综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员。二是非法集资犯罪的退赃退赔对量刑影响较大。就非法吸收公众存款罪而言，行为人与集资参与人之间发生关系的基础多是民间借贷等民事行为，如果案发后能解决经济问题，一般足以平息矛盾，从而获得较轻的刑罚。三是跨地域的非法集资案件，处理结果应相对均衡。非法集资犯罪多以“互联网金融创新”为名，利用互联网提供所谓金融产品或建立P2P网贷平台，投资人遍布全国各地，同一单位在多个地区分别设立分支机构，跨地域、跨省的非法集资案件屡见不鲜，由此涉及到各省的裁判尺度以及省内各地市的裁判尺度，个案处理差距不宜过大。
（二） 掌握好量刑档次的标准尺度
非法集资犯罪是数额犯，对数额犯而言，数额是量刑档次重要依据，也是决定量刑档次的硬杠。按照2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）规定，个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在20万以上的是入罪标准，数额在100万以上，属于数额巨大，应当适用第二档刑。《草案》增加了第三档刑，即数额达到一定数额标准的，应当在十年有期徒刑以上量刑。而按照我国立法惯例和司法制度，对于数额标准一般是由司法解释予以明确。在《草案》通过直至司法解释出台前的空白期，对于非吸第三档刑的适用标准，只能由各省、自治区、直辖市结合本地的实际情况自由裁量。如果未来的司法解释对非吸的入罪标准和第二档刑的标准不做改动，那么按照第二档刑与入罪标准的倍数关系看，第三档刑的数额标准大概率的是个人非法吸收或变相吸收公众存款，数额在500万以上。如果个人非法吸收600万，虽然从理论上符合第三档刑，但若司法解释未出台，可结合犯罪的手段、情节，是否退赃退赔，是否得到集资参与人谅解，是否影响社会稳定及当地经济发展情况等方面争取在二档刑内判处。
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪不同，后者是在第一、二档刑的刑期不变的基础上直接增加了第三档刑，前者是取消了第三档刑的同时又改变了各档刑的法定刑区间，提高了第一档、第二档刑的法定最低刑和法定最高刑，这就导致相同的犯罪数额按照《草案》会比现行《刑法》判处的刑期高。比如，根据《解释》）第五条的规定，个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，属于“数额较大”，数额在30万元以上的，属于“数额巨大”，数额在100万以上的，属于“数额特别巨大”。如果关于数额的司法解释不作修改，或在新的司法解释出台前，个人集资诈骗10万，按照现行《刑法》最低刑期拘役，最高刑期五年，按照《草案》规定则最低刑期三年，最高刑期七年。但这并不表明按照《草案》的规定，所有集资诈骗犯罪在同等情况下都必然比现行《刑法》判的重。比如，集资诈骗100万以上的案件，按照现行《刑法》及《解释》的规定，如果没有法定减轻处罚情节，最低应判处十年有期徒刑，但按照《草案》的规定，法定最低刑是七年，即集资诈骗100万元以上的，都存在最低判处七年的可能性，所以，虽然第二档刑提高了最低刑期，但因为没有了第三档刑，则对于集资诈骗100万以上的犯罪分子，其刑罚适用仍有很大的辩护空间。
（三）把握好宽严相济刑事政策
宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，办理任何案件，都要切实贯彻。非法集资案件，涉案公司层级众多，涉案人员多，涉及范围广，上访和维稳压力大，对涉案人员必须区别对待，才能做到罪责刑相适应，不能简单以层级或者数额作为标准。2019年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（以下简称“《非法集资意见》”）第六条规定：“办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。”由此，在量刑事实上，要深入分析判断当事人的层级、职务，是否属于骨干成员，有无相关职业经历、专业背景，从业时间长短，是否纯属执行单位领导指令等，准确定位其在共同犯罪中的地位、作用，从而做出刑罚适用的准确判断。
（四）贯彻好认罪认罚从宽制度
认罪认罚从宽制度于2018年作为一项新的诉讼制度纳入《刑事诉讼法》，成为《刑事诉讼法》的重要原则。但司法实践中，基于追赃挽损和信访维稳考虑，非法集资案件适用认罪认罚的比例一直比较低。去年以来，最高人民检察院大力推进此项制度的贯彻落实。今年1至7月，全国认罪认罚从宽适用率82.8%，量刑建议采纳率90.7%，但这是平均适用率，不是非法集资案件的适用率。从非法集资案件集资参与人广泛，案件引发多为资金链断裂，退赃退赔不到位的全国实际情况及黑龙江省的适用情况看，非法集资认罪认罚从宽的适用率并不高，还有很大空间，这就给刑事辩护提供了制度保障和支撑。
非法集资犯罪的危害性主要体现在不能归还所吸收资金及由此引发的社会稳定问题，所以，非法集资案件中对被告人的量刑，一个重要考虑的因素就是危害后果，群众诉求也集中体现在追赃挽损结果上。如果被告人认罪，退赃退赔也做到位了，就可从宽适用刑罚。尤其在《草案》调整了非法集资犯罪的刑罚，加大了惩处力度的情况下，非法吸收存款1000万，按现行《刑法》规定最高刑期10年，按《草案》规定则可量至15年有期徒刑，相差不可谓不大，若想得到从轻判处，必须想一切办法退赃退赔。对于退赃退赔的后果，《解释》第三条第四款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。《非法集资意见》第六条第三款规定：“对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”承继了《解释》的精神，即对于免除处罚和不作为犯罪处理的，在数额上没有限制，也没有主体的限制。这就为刑事辩护指明了方向，即在刑罚裁量上，应侧重考量集资目的及清退资金两个关键要素，在量刑幅度上灵活把握。对于清退资金和退赃，还要考虑归还比例，如果归还的比例很大，社会容忍度和接受度高，未出现大的影响社会稳定的问题，即使未能归还的资金数额巨大，仍然可以提出轻缓刑意见，这在司法实务中已有判例。
（五）解决好借贷纠纷
在非法吸收公众存款案件中，一些借款人为保证按时还款会提供担保，如果案发后借款人可供退赔的财产不足以赔付集资参与人的损失，可发挥担保的效用，以担保财产先行赔偿，最大限度的保障集资参与人的利益。2015年9月1日最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。”
可见，对于借款人涉嫌刑事犯罪时出借人起诉担保人的纠纷，应采“民刑分离”的程序处理模式，并按照合同法和《民间借贷规定》对合同效力进行实体审理。这是因为合同评价的是单个借款担保行为，而非法集资评价的则是数个“不特定人借款”的行为。第三人为单个借款债务提供担保，是基于意思自治的合同行为，单个借款担保行为并不侵犯刑事法律规范，且担保关系发生在出借人与第三人之间，故借款人的数个借款行为叠加后构成刑事犯罪，不应牵连第三人为单个借款行为提供的担保，第三人与债权人之间的担保法律关系还应认定为独立于刑事法律关系的单纯民事法律关系。因此，借款人涉嫌非法集资犯罪，其与担保人之间的担保合同并不当然无效。
（六）用好用活类案检索
我国不是判例法国家，但判例在我国的司法制度中一直起着指导司法实践的作用，随着裁判文书公开制度的推行，裁判规则统一，同案同判、类案同判将是必然要求。近年来，两高不断推出指导性判例，力求罚判一致和法律适用的均衡。2020年7月31日最高人民法院发布了《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，强调了法官对指导性案例的参照和对其他类案的参考，其中第九条规定法院应当参照检索到的指导性案例作出裁判，第十条规定对辩护人提交的指导性案例作为诉辩理由的，法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由，提交其他类案作为诉辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。
对于非法集资案件的刑事辩护，类案检索制度的推出无疑是一大利好。虽然事实上没有绝对相同的案件，但对于已经发生的，通过一审、二审或者再审已形成既有且成熟裁判规则的类案，通过检索，将其裁判逻辑和规则用于法庭说服控方和法官，对于指导量刑有十分重要的意义。尤其非法集资案件多跨地域，各省各地市因为经济发展和生活水平的差异，相同或类似情况在不同地区判处的刑罚有很大不同。对此，要充分利用类案检索，并结合经济水平，以类案作为诉辩理由，力争做到同案同判。
作者简介：李欣律师，观韬中茂诉讼仲裁业务线高级顾问，北京大学法律硕士，主要专业领域为刑事诉讼、民商事争议解决及仲裁。李欣律师曾在黑龙江省人民检察院反贪局、公诉等部门任职，原黑龙江省人民检察院公诉一处副处长、经济犯罪检察部副主任，三级高级检察官，黑龙江省刑诉法研究会理事。全国优秀公诉人分区论辩赛东北赛区最佳辩手、全国优秀公诉人提名、黑龙江省十佳公诉人，多次荣立个人三等功。办理了e租宝、3M、焦英霞集资诈骗案等重特大经济犯罪案件，辽宁省政协原副主席陈铁新受贿案等多起省部级职务犯罪案件以及森耀律师事务所诈骗案，钱氏兄弟组织、领导、参加黑社会性质组织、故意杀人、故意伤害、聚众斗殴、寻衅滋事等重特大案件。有较丰富的实务经验，对经济及职务犯罪有较深入研究，是全国检察系统第一期师资培训成员，也是黑龙江省司法系统优秀师资培训人才，多次为全省检察系统和公安系统培训授课。
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