林宇案问世 —— 优先清算权的效力之争休矣？
一、 优先清算权的效力之争
在大量风险投资实践中，投资方往往会在交易文件中设置优先清算权（或称清算优先权，即Liquidation Preference）条款，要求在被投公司发生清算事件或视为清算事件时，投资方有权优先于其他股东分配清算资产。按照具体分配方式的不同，优先清算权条款通常又被分为不参与分配的优先清算权（Non-participating Liquidation Preference）、完全参与分配的优先清算权（Full-participating Liquidation Preference）及附上限参与分配的优先清算权（Capped-participating Liquidation Preference）。
虽然各类优先清算权的条款已成交易文件中的“标配”，但被投公司/优先清算股东/非优先清算股东站在不同立场，对优先清算权条款的效力问题却长期持有争议。司法实践中，否定/支持该条款效力的理由主要包括：
| 否认条款效力的理由 | 支持条款效力的理由 |
强制性规定 | 《中华人民共和国公司法》第186条规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。” 《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” | 《中华人民共和国合同法》第52条规定合同无效的情形仅指向违反强制性规定。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条进一步明确，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 《中华人民共和国公司法》第186条虽规定按出资/持股比例分配剩余财产，但该等规定为管理性规定，如违反并不必然导致合同无效或不成立。 |
保底条款 | 优先清算权条款保障投资方在公司亏损情况下仍有权收回投资本金及固定收益。该等保底条款违背了公司股东共负盈亏、共担风险的原则，损害其他股东和公司债权人的利益，应为无效。特别是，当公司并非实际进入清算，而触发交易文件中约定的“清算事件”（包括但不限于合并、控制权变更、全部或实质性全部资产被处分）时，投资方基于优先清算条款从公司抽走投资本金及固定收益，其损害股东及公司债权人利益的可能性将进一步增大。 | 优先清算权条款中的“优先”，主要指优先于其他股东进行分配，而非优先于债权人。优先清算权的实现顺序通常在公司支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金、缴纳所欠税款后、清偿公司债务之后，并不损害社会公众利益或公司债权人利益。 个案中，如非优先清算股东主张优先清算权条款损害了公司债权人利益，还应充分举证，否则需承担举证不利的相应后果，不能仅凭理论上的假设否定优先清算权条款的法律效力。 |
其他理由 | 明股实债、显失公平等（略） | 《中外合作经营企业法》第23条规定：“合作企业期满或者提前终止时，应当依照法定程序对资产和债权、债务进行清算。中外合作者应当依照合作企业合同的约定确定合作企业财产的归属。” 《中外合资经营企业法实施条例》第94条规定：“合营企业清偿债务后的剩余财产按照合营各方的出资比例进行分配，但合营企业协议、合同、章程另有规定的除外。” |
囿于中国大陆此前并无相关法院判例，律师每当被问及优先清算权条款效力的问题时，往往难以给出明确的观点。很多法律实务工作者都期待着出现优先清算权条款领域的“海富”、“华工”案，以此确立相关问题的裁判规则。
2019年06月18日，北京市第三中级人民法院就在林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷一案（下称“林宇案”），作出了（2019）京03民终6335号判决书。该案虽为股份回购纠纷，但涉及优先清算权条款的合法性问题。因此，在该案二审生效判决的说理部分，法院对优先清算权条款的效力问题作出了明确认定。据笔者所知，该案可能是人民法院对优先清算权条款效力作出认定的首个生效判例，故值得我们关注。
二、 “林宇案”简析
林宇案的案情并不复杂：
北京二十一世纪校园电影院线股份有限公司（下称“校园电影院线公司”）成立于2008年，原为有限责任公司，股东为林宇等。
2015年，北京北科创新投资中心（有限合伙）（下称“北科中心”）与校园电影院线公司、林宇等签订《增资协议》，约定北科中心溢价增资入股校园电影院线公司，并约定优先清算条款如下：
第十五条 优先清算权 标的公司如果因破产或其他原因实施清算，则在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，对标的公司的剩余财产进行分配时，乙方、丙方、丁方应保证甲方优先获得本次增资中其对标的公司的全部实际投资加上该等实际投资对应的在标的公司已公布分配方案但还未执行的红利中投资方应享有的部分。
（注：该条款中，标的公司为校园电影院线公司，甲方为北科中心，乙方、丙方、丁方为林宇等校园电影院线公司原股东）
此后，北科中心以校园电影院线公司未在承诺期限内完成新三板挂牌为由，要求林宇回购北科中心持有的校园电影院线公司的全部股份及支付违约金、赔偿实现债权损失。二审阶段，北京市第三中级人民法院归纳的争议焦点包括：林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权拖售权、反稀释、优先清算权等条款而无效是否成立？
对于此问题，北京市第三中级人民法院从以下几个角度进行了分析：
1. 《中华人民共和国公司法》第一百八十六条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”根据上述规定，公司清算时，清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款、公司债务优先于股东分配。
2. 本案中，案涉《增资协议》中第十五条“优先清算权”条款的约定，目标公司在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后，北科中心在股东分配中优先于其他股东进行分配，该协议约定系在支付了法定优于股东之间分配的款项后，股东内部对于分配顺序进行约定。
3. 前述股东内部对于分配顺序所作约定并不违反《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定。因此，《增资协议》中对优先清算权的约定并不违反法律法规。
4. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”根据上述规定，只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定才导致合同必然无效。由上，案涉《增资协议》中所约定的内容均并不违反法律法规的强制性规定。因此，林宇主张的案涉《增资协议》因包含股权拖售权、反稀释、优先清算权等条款而无效，缺乏法律依据，本院不予支持。
整体而言，“林宇案”中法院的裁判观点在《公司法》第186条相关规定属效力性强制性规定还是管理性强制性规定的问题上亮明了立场，进而肯定了优先清算权条款的效力，其说理依据与此前司法实践中支持该条款效力的主要理由一致。从今往后，律师在解答投资方关于优先清算权条款的效力疑问时，终于算是有了一个可写入MEMO的生效案例。但遗憾的是，“林宇案”并未涉及“视为清算事件”下优先清算权条款的效力问题，且该份判决究竟是北京市第三中级人民法院的一家之言，抑或会成为各地法院裁判的主流，也需待以时日，“让子弹再飞一会儿”。就笔者个人而言，希望这颗子弹飞行的轨迹，是朝向对商事主体意思自治的愈加尊重。
三、 实务建议
欣喜于“林宇案”的问世之余，我们也需清醒意识到，关于优先清算权在中国大陆法律框架下的争议并不会因为一例个案而彻底平息。在法院统一裁判思路成形之前，为最大限度确保交易文件中关于优先清算权的条款效力，或最大程度实现优先清算权条款的经济效果，从实务角度可考虑以下建议：
1. 约定仲裁作为交易文件的争议解决方式，并慎重选择仲裁机构及仲裁人员。
2. 优先清算权条款的内容不应违反《合同法》、《公司法》等所涉效力性强制性规定。其确定的股东间分配顺序，不早于公司支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠税款及清偿公司债务。
3. 约定替代分配机制及程序。例如：在交易文件中约定，若届时各签约方无法按优先清算权条款的规定实行分配，则各方应先行按照持股比例进行分配，之后由全体股东通过无偿赠予或全体股东届时另行协商一致的方式按比例将获得的分配财产无偿转让给优先清算股东，以使优先清算股东最终获得的财产与按优先清算条款执行后所得金额相同或实现类似经济效果。在此情况下，各签约方还应在交易文件中对二次无偿转让所产生的税收成本一并作出安排。
4. 设置优先清算/回购的联动机制。在交易文件的回购权条款中约定，发生视为清算事件时，若公司清算因任何原因无法完成的，则自动触发回购，回购款项等于优先清算股东因公司清算可实际获得的款项。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：张政律师是观韬中茂上海办公室的合伙人。张律师在媒体与科技（TMT）、娱乐、房地产、轨道交通等行业具有丰富的业务经验，为众多上市公司、外资公司、国有企业等提供法律顾问服务，并为众多客户成功处理了大量争议解决案件，其中包括民商事诉讼案件、商事仲裁案件等，主要涉及领域包括公司治理、反不正当竞争、知识产权等多个领域。张政律师毕业于德国慕尼黑大学，获法学硕士学位。
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