禁止垄断协议新规实施——企业准备好了么
《中华人民共和国反垄断法》（《反垄断法》）已经实施11年了，说起“垄断协议”[1]大多数企业也不再陌生。一方面执法机关垄断协议的执法经验越来越丰富，另一方面企业对垄断协议相关的法律合规也越来越重视。我国反垄断执法机构经过整合，形成了国家市场监督管理总局（“市监总局”）负责统一反垄断执法，并通过授权将反垄断执法权扩展到地方市场监管部门的反垄断执法新局面。在这一背景下，原工商部门、发改委颁布的与垄断协议相关的部门规章已经不再适应现有形势要求，因此，今年6月市监总局制定并公布了《禁止垄断协议暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对垄断协议相关规定进行了统一、细化和优化。《暂行规定》已于9月1日开始实施，原有的相关部门规章[2]也同时废止。
随着执法权的统一和扩展，执法依据的完善和细化，垄断协议的相关执法也将进一步强化，这给企业的商业合规工作提出了新的要求，特别是《暂行规定》中的几个重点变化，应当引起企业的重视。
1、企业要找对“衙门”——垄断协议的执法主体更统一和广泛
《暂行规定》明确了针对垄断协议中央和地方的两级执法体系，即省级市场监管部门负责本行政区域内垄断协议执法，市监总局负责跨省的、案件较为复杂或在全国有重大影响的，以及总局认为有必要直接查出的垄断协议案件。[]基于今年2月份发布的《市场监管总局关于反垄断执法授权的通知》（国市监反垄断〔2018〕265号），《暂行规定》进一步明确了省级市场监督部门在其自行查处的垄断协议案件范围内，可以进一步将调查权委托给下级市场监管部门或其他省级市场监督管理部门，但后者不能再转委托。
依据前述规定，理论上在垄断协议案件的调查中，在某省内的涉案企业可能面对不同的执法部门实施调查的情况，包括：
• 市监总局
• 本省的省级市场监督管理部门（权限内自行或受指令调查或受委托调查）
• 本省的省级以下的其他市场监督管理部门（受委托的情况下）
• 其他省的市场监督管理部门（权限内自行或受指令调查或受委托）
实践中，可能存在一些案件实施调查和作出处罚的机关不一致的情形，比如负责调查的是受委托的省级市场监督部门，但作出处罚是市监总局；又如开始启动调查的是省级市场监督管理部门，但调查中发现应当由市监总局执法而移交总局查处。因此，企业在面临某一案件的调查时，应当尽早了解案件执法机构的管辖、分工和权限，并在案件进展不同阶段向有管辖权的执法机关提供配合（包括通过承诺自纠方式申请中止调查或主动报告以申请宽大处理等）并依法行使程序权利。
除了前述企业应对调查的情况外，对于受到垄断协议不利影响的其他利益相关企业等，也应当参考上述管辖分工，尽量向直接管辖的执法机关进行举报或反应情况，以便取得更好的效果。
2、 企业要辨识风险——认定垄断协议规则更全面和细化
《暂行规定》参照《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》（《工商垄断协议规定》（已废止））对垄断协议的内涵和外延进行了规定，基本内容保持不变[]。同时结合《工商垄断协议规定》和发改委颁布的《反价格垄断规定》（已废止）对垄断协议规定的具体情形进行了一定修改和细化，并明确了在认定未列明的其他垄断协议时应当考虑的因素。
（1） 垄断协议内涵外延的重申
参照《工商垄断协议规定》，《暂行规定》重申了垄断协议本质上是排除、限制竞争的，其形式既包括协议、决定也包括其他协同行为（即，虽未订立协议或者决定，但实质上存在协调一致的行为）。在认定“其他协同行为”时微调并重申了四项考虑因素：a. 经营者的市场行为是否具有一致性；b. 经营者之间是否进行过意思联络或者信息交流；c. 经营者能否对行为的一致性作出合理解释；d. 相关市场的市场结构、竞争状况、市场变化等情况。[]
（2） 横向垄断协议情形的适当细化和调整
横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者达成的垄断协议，《暂行规定》结合《反垄断法》第十三条以及原工商、发改的相关规定，就五种“明确禁止”的经营者之间的横向垄断协议情形[]进行细化，包括：
• 固定/变更商品价格（《暂行规定》第七条）：a. 固定或者变更价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；b. 约定采用据以计算价格的标准公式；c. 限制参与协议的经营者的自主定价权；d. 通过其他方式固定或者变更价格。
• 限制商品生产/销售数量（《暂行规定》第八条）：a. 以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量，或者限制特定品种、型号商品的生产数量；b. 以限制商品投放量等方式限制商品的销售数量，或者限制特定品种、型号商品的销售数量；c. 通过其他方式限制商品的生产数量或者销售数量。
• 分割销售市场/原材料采购市场（《暂行规定》第九条）: a. 划分商品销售地域、市场份额、销售对象、销售收入、销售利润或者销售商品的种类、数量、时间；b. 划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量、时间或者供应商；c. 通过其他方式分割销售市场或者原材料采购市场。其中的原材料还包括经营者生产经营所必需的技术和服务。
• 限制购买、开发新技术/设备/产品（《暂行规定》第十条）：a. 限制购买、使用新技术、新工艺；b. 限制购买、租赁、使用新设备、新产品；c. 限制投资、研发新技术、新工艺、新产品；d. 拒绝使用新技术、新工艺、新设备、新产品；e. 通过其他方式限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品。
• 联合抵制（《暂行规定》第十一条）：a. 联合拒绝向特定经营者供应或者销售商品；b. 联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品；c. 联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易；d. 通过其他方式联合抵制交易。
需要关注的是，前述五种情形的协议均为明确禁止的垄断协议，即一旦达成或实施即推定为违法并应当被禁止，除非能够证明符合《反垄断法》第十五条的豁免条件（详见下文第3点）。此外，前三种，即固定/变更商品价格、限制商品生产/销售数量以及分割市场三种情形属于“核心卡特尔”，是严重危害市场竞争的“红线行为”，不能通过承诺制度申请中止调查（详见下文第4点），企业一旦达成或实施该等行为将面临非常高的反垄断违法风险。这五种情形的垄断协议，有必要作为企业商业活动和合规中的“高压线”，应高度警惕、避免触犯。
（3） 转售价格维持的违法推定与抗辩
《暂行规定》强化了维持转售价格“禁止+豁免”的执法思路，其第十二条规定：“禁止经营者与交易相对人就商品价格达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格水平、价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用；（二）限定向第三人转售商品的最低价格，或者通过限定价格变动幅度、利润水平或者折扣、手续费等其他费用限定向第三人转售商品的最低价格；（三）通过其他方式固定转售商品价格或者限定转售商品最低价格”。即，第十二条第（一）、（二）项列明的行为本身属于垄断协议，可推定为符合《反垄断法》第十四条的规定的标准，而经营者承担不构成排除、限制竞争的标准，或者符合豁免情形的举证责任。[]
这一执法思路意味着企业如果实施了维持转售价格的前述两种情形的行为，除非能够举证没有排除、限制竞争，或者符合《反垄断法》第十五条豁免的条件，否则将面临被调查和处罚的风险。因此，商业活动中企业应当尽量避免签署要求相对方维持转售价格的协议。
（4） 其他垄断协议的认定因素
除了前述列明的五种横向垄断协议和维持转售价格协议，针对《反垄断法》第十三条和第十四条的兜底条款“其他垄断协议”的认定，《暂行规定》也规定了细化的考虑因素。首先明确了只有市监总局才有认定的权限，其次列举了认定其他垄断协议应当考虑的因素（且并不区分纵向和横向协议）[]：
• 经营者达成、实施协议的事实；
• 市场竞争状况；
• 经营者在相关市场中的市场份额及其对市场的控制力；
• 协议对商品价格、数量、质量等方面的影响；
• 协议对市场进入、技术进步等方面的影响；
• 协议对消费者、其他经营者的影响；
• 与认定垄断协议有关的其他因素。
企业除了关注法律列明禁止的垄断协议行为之外，对于与竞争者达成的合作协议等，以及与交易相对方达成的限制自由交易的协议等也应当予以关注。比如，在市场集中度较高的情况下，主要竞争者之间达成的可能影响商品数量、价格、质量，或者限制其他竞争者进入市场或新技术采用的协议，也应当引起企业重视。又如，企业与交易相对人达成的排他交易、限制销售地域、限制销售客户范围等相关协议，如果影响相关商品的销售价格、数量、质量或者导致其他竞争者进入市场困难，或阻碍新技术的采用等，也需要依据《暂行规定》列出的因素综合评估，以判断是否会排除、限制相关市场内的竞争，以及是否符合《反垄断法》第十五条规定的豁免情形。
3、 企业要合理抗辩——垄断协议的豁免条件和程序的细化
企业一旦实施了列明禁止的垄断协议的行为即被推定为违法，但是如果其能够证明行为符合《反垄断法》第十五条的豁免情形，则可以申请豁免。《暂行规定》细化了相关豁免制度，为企业申请豁免提供了更明确的实体和程序规则指引。
• 豁免的协议范围：从法理逻辑角度，豁免适用于被推定违法的列明禁止的垄断协议情形以及被市监总局认定的其他垄断协议[]。
• 豁免的方式：豁免采取“个案豁免”方式，是一案一议，我国尚未制定针对特殊行业或情形的集体豁免[]。
• 豁免的效果：被调查的垄断协议经认定符合豁免情形后，执法机关应当以决定的方式终止调查，并在决定书中载明协议的基本情况、适用豁免的依据和理由等，但因情况发生重大变化导致被调查的协议不再符合豁免情形，则可以重新启动调查[]。
• 豁免申请条件：豁免是在案件被调查的过程中，由经营者提出证据进行证明。[]执法机关没有义务也不承担举证符合豁免情形的责任。
• 豁免的考虑因素：依据《暂行规定》第二十七条，认定是否符合《反垄断法》第十五条[]豁免情形时，应当考虑：a. 协议实现该情形的具体形式和效果；b. 协议与实现该情形之间的因果关系；c. 协议是否是实现该情形的必要条件；d. 其他可以证明协议属于相关情形的因素。此外，认定消费者能否分享协议产生的利益，应当考虑消费者是否因协议的达成、实施在商品价格、质量、种类等方面获得利益。
由于《暂行规定》规定的豁免是在案件调查程序中的“个案豁免”，而我国并没有相关的“集体豁免”制度，因此企业不能将其理解为只要企业自认构成豁免条件就可以当然的不被执法机构调查或者处罚。企业在商业活动中如果涉及达成、实施列明禁止的垄断协议，即便有一定的合理理由或证据以证明其符合《反垄断法》第十五条的豁免情形，但是仍然需要按照《暂行规定》的考量因素综合判断，以避免疏忽导致的违法风险。特别是应考虑垄断协议行为是否为实现豁免情形的必要途径，二者是否有必然的因果关系，是否有其他替代方法等。消费者分享协议产生利益方面的证据，也需要具化到商品价格、质量、种类等方面消费者能够获得的利益，从而合理抗辩，避免泛泛而谈。
此外，如果由于涉嫌存在垄断协议而被执法机构介入调查，企业应当在积极配合调查的同时，主动收集、提供自身行为符合豁免条件的详实、确凿证据，提出抗辩。涉及特殊行业比如航空、航运、保险、烟草、农业等的相关企业，还应积极举证说明其行业特点，以及涉案协议给消费者福利带来的增益，争取获得执法机构的豁免认定。
4、 企业要妥用“自纠”——承诺和中止调查的适用更审慎
对于正在被调查的垄断协议案件，经营者可以作出承诺主动纠正自身行为并采取措施消除行为后果，申请执法机关中止调查，在履行承诺后，可以进一步申请终止调查。《暂行规定》对于这一承诺制度制作出了更详细的程序规定，并且对适用范围也做了一定限制。
• 不能适用承诺的情形：a. 承诺不适用于“核心卡特尔”，也就是说对于被调查的三种严重垄断协议（固定/变更商品价格、限制商品生产/销售数量以及分割市场），企业无法通过承诺的方式申请中止调查；b. 承诺也不适用于执法机关已经调查核实后，可以认定构成垄断协议的案件。
• 承诺申请和中止调查：a. 承诺和中止调查申请由被调查经营者在调查期间提出；b. 执法机构在考虑行为的性质、持续时间、后果、社会影响、经营者承诺的措施及其预期效果等具体情况后，决定是否中止调查。中止调查后，企业应履行承诺，执法机关负责监督。
• 承诺如期履行的效果：经营者已经履行承诺的，执法机关确认后可以决定终止调查，企业将不会被处罚。但是如果存在未履行或未完全履行承诺，终止调查依据的事实发生重大变化，或者终止调查是基于经营者提供的不完整/不真实信息做出的，执法机关应恢复调查。
企业如果涉嫌达成垄断协议并被调查，经综合判断违法风险后可以通过承诺制度申请中止调查，以更主动的方式纠正行为、履行承诺，从而最终消除违法风险避免处罚。同时，应注意申请的及时性，确保在案件审查核实完成前提出承诺和申请，否则等案件审查核实认定构成垄断协议的情况下，企业的申请将不被接受。此外，如前文提到的，属于严重垄断协议的“红线行为”，是无法通过承诺纠正并申请中止调查而避免处罚的。因此，企业在商业活动中，对于可能达成或实施的固定/变更商品价格、限制商品生产/销售数量以及分割市场协议的行为，必须更加警惕违法风险。
由于市监总局目前正在起草制定《垄断案件经营者承诺指南》以进一步细化承诺制度的相关规定，企业也应继续关注后续立法情况。
5、 企业要善用“自首”——垄断协议的宽大制度的细化
对于达成或实施垄断协议的经营者，可以通过主动“投案自首”方式（主动报告并提供重要证据）申请对其宽大处理，争取免予或减轻处罚[]。《暂行规定》在《反垄断法》第四十六条基础上对宽大制度进行了细化：
• 主动报告和申请的时间：《暂行规定》并未明确主动报告和申请宽大处理的截止时间，但从《暂行规定》对承诺制度不予接受情形的反向规定以及宽大制度中“重要证据”的定义看，主动报告和宽大申请至少应该在涉案行为审查核实完成前。从法律逻辑角度，如在涉案行为已经被认定情况下，报告情况或提交证据已经起不到节约执法成本的作用，减免处罚也就失去了基础。
• 申请的形式和内容：《暂行规定》并未明确规定宽大申请是否可以采取口头形式，但为了便于明确申请的时间和内容，企业应尽量采用书面形式。对于报告的内容虽未明确规定，至少应当明确说明达成垄断协议的事实，并提供重要证据。依据《暂行规定》，“重要证据是指能够对反垄断执法机构启动调查或者对认定垄断协议起到关键性作用的证据，包括参与垄断协议的经营者、涉及的商品范围、达成协议的内容和方式、协议的具体实施等情况”。
• 申请顺序和宽大效果：《暂行规定》并未明确如何确定主动报告的时间点，特别是在同一日期存在两个以上申请者的情况下，如何认定先后顺序，这有待后续出台相关指南予以明确。从申请宽大的效果上，对于前三个申请者，《暂行规定》明确了执法机关按照申请者的报告先后顺序、提供证据的重要程度以及垄断协议的情况给予其不同梯度减免处罚的处理：a. 对于第一个申请者，反垄断执法机构可以免除处罚或者按照不低于百分之八十的幅度减轻罚款；b. 对于第二个申请者，可以按照百分之三十至百分之五十的幅度减轻罚款；c. 对于第三个申请者，可以按照百分之二十至百分之三十的幅度减轻罚款。
对于涉嫌达成事实垄断协议的企业，特别是对于因实施“红线行为”而无法适用自我纠正的承诺制度减免处罚的情况下，如果希望通过更积极主动的方式减免处罚，可以考虑采用宽大制度主动报告情况并提供重要证据以减免处罚。由于宽大制度仅对前三个申请者适用，因此占领先机十分关键，预先准备、留存关键证据并抢先报告对成功申请宽大处理至关重要。
此外，值得注意的是，《暂行规定》并未对垄断协议的积极组织者，或者强迫其他企业达成垄断协议的企业排除适用宽大制度，其目的之一可能在于最大限度的发挥宽大制度促使垄断协议参与者内部主动揭发的作用。但是从企业角度，需要考虑避免被竞争者胁迫达成垄断协议，而胁迫者先行申请宽大处理减免处罚，而自身由于怠于主动汇报而失去宽大处理机会的情况。
对于《暂行规定》中尚待细化的宽大制度规定，市监总局目前正在起草制定《横向垄断协议案件宽大制度适用指南》，企业应继续关注其出台和具体规定。
6、 企业要避免误区——行政机关的命令不是挡箭牌
实践中，不少企业认为即使达成、实施了垄断协议，但是有行政机关的行政命令、指令或指引等的庇护，则可以减轻甚至豁免处罚。《暂行规定》针对这一点在第三十二条第三款明确予以规定，即“经营者因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，按照前款规定处理。经营者能够证明其达成垄断协议是被动遵守行政命令所导致的，可以依法从轻或者减轻处罚”。
这意味着，企业如果因公权力机关/组织滥用权力而达成了垄断协议，仍然会面临违法风险，并不豁免处罚。如果其主张从轻、减轻处罚，必须证明其达成垄断协议是因为“被动遵守”公权力机关/组织滥用职权发布的“行政命令”。申言之，如果仅仅是依据或参照公权力机关/组织发布的倡议、指引等未强制企业遵守的文件，企业不必然获得从轻、减轻处罚的待遇。
对于行业组织发布的章程、自律公约、指引文件、通知等等，如果涉嫌组织达成或实施垄断协议，其本身也面临违反《反垄断法》的风险。《暂行规定》也在第十四条中，进一步对此予以明确和细化，将其明确列为垄断协议予以禁止[]。因此，这种行业组织文件也就更无法成为企业减免反垄断法责任和处罚的依据了。
结语
《暂行规定》在垄断协议法律规制方面为企业提供了更加统一和明确的指引，同时也对企业防范垄断违法风险和合规提出了新的要求。笔者希望通过本文对新规的解读，为企业在商业活动中提供一定的参考，包括找对有管辖权的执法机构，更准确地认定垄断协议，辨识其违法风险，更有效的利用自我纠正的承诺制度，以及亡羊补牢的宽大制度以降低被处罚的风险，破除行政命令作为挡箭牌的误解，以防范低估法律风险。同时，也提示企业密切关注新规实施后的执法动态以及后续出台的相关指南等立法的细化规定，据以调整企业反垄断合规工作和规范自身商业活动。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：关悦律师为观韬中茂律师事务所北京办公室合伙人，观韬中茂反垄断工作组负责人，其执业领域主要涵盖反垄断、商事争端解决、境内外投资等领域。
关悦
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