章节 | 主要内容 | 评析 |
第一章 总则 | 明确《执业细则》制定依据为《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（证监会令第41 号）。 | 根据笔者之前研究，中国证监会从2013年起处罚律师事务所的依据并未超出《证券法》、《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》、《律师事务所从事证券法律事务管理办法》、《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》四项法律法规的范围，《执业细则》颁布并生效后，未来将增加《执业细则》作为依据。反过来说，证券律师想要成为一名专业的证券律师，必须认证研究前述法律规定。 |
明确首发法律业务定义：本细则所称首次公开发行股票并上市证券法律业务（以下简称首发法律业务），是指律师事务所接受拟在中华人民共和国境内首次公开发行股票并上市的公司（以下简称发行人）的委托，指派本所律师对发行人首发的相关事项进行核查和验证（以下简称查验），制作并出具法律意见书、律师工作报告等文件的法律服务业务。 | 《执业细则》主要适用于首发法律业务。同时，根据《执业细则》第77条规定，律师事务所从事试点创新企业公开发行存托凭证、上市公司发行证券、上市公司发行股份购买资产等《律师事务所从事证券法律业务管理办法》规定的其他类型证券法律业务时，涉及查验本细则所列事项时，参照本细则执行。因此，可以说《执业细则》是律师从事证券业务的统一指引。 |
明确执业依据和要求，律所及其委派律师应当按照《律师事务所从事证券法律业务管理办法》和《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（证监会公告〔2010〕33 号，以下简称《执业规则》）的规定，遵守诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则，恪守律师职业道德和执业纪律，严格履行法定职责，合理、充分地运用《执业规则》要求的查验方法，充分了解发行人的经营情况、面临的风险和问题，对发行人首发的相关事项是否符合法律、行政法规和中国证监会的规定进行查验，在确保获得充分、有效证据并对证据进行综合分析的基础上，作出独立判断，保证其制作、出具文件的真实性、准确性和完整性，不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏； 同时，第五条明确风险揭示及兜底性规定，律师应当根据不同行业、特征发行人的不同情况，以及不同市场板块的要求，勤勉尽责有针对性地审慎履行查验义务，出具法律意见。 | 律师在从事证券业务时，必须要勤勉尽责，而且《执业细则》规定了严格的兜底条款，《执业细则》的规定是对律师事务所及其指派的律师从事首发法律业务的最低要求。对于《执业细则》没有规定，中国证监会审核问询涉及的问题或者对发行人首发、投资者投资决策具有重要影响的其他法律事项，律师应审慎履行查验义务，并在法律意见书中予以说明。 就目前《执业细则》兜底性条款来看，《执业细则》将是律师从事证券业务的“达摩克利斯之剑”，如果没有勤勉尽责，律师将依法承担相应责任。 从另一方面来看，《执业细则》并没有明确律师在执业过程中的职责界限。笔者理解，《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条规定：“律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。” 《执业细则》如果能在就《律师事务所从事证券法律业务管理办法》第十四条基础上进一步细化，对我们证券律师而言，是无比期待的。 |
明确境外事项查验，发行人可以委托境外依法设立的律师事务所，对发行人境外主体、业务等事项进行查验并出具法律意见。发行人的中国律师应当如实援引相关境外律师事务所出具的法律意见。境外律师事务所无法出具意见的，发行人的中国律师应当说明不能出具法律意见的理由。 | 笔者在执业过程中，遇到过较多境外事项查验的案件，但中国证监会并没有关于境外事项查验的明确规定。本次《执业细则》规定，关于境外事项查验时可以援引境外律师的法律意见。笔者理解此处的规定还存在不足，并没有明确境外事项查验的标准，就这一点，笔者曾匿名咨询过中国证监会，得到的回复是，境外事项核查和境内事项核查标准是一致的。但就境外事项查验也并不是援引境外律师的法律意见就万事大吉，笔者关注到，传音控股（上交所上市委审议通过的科创板IPO企业）在三次反馈意见中均被问及境外律师出具的关于“三起行政处罚”不属于重大违法违规的依据及合理性。因此，境内律师在出具法律文书时，应关注境外律师出具法律意见的依据与合理性，而不是一“引”了之。 |
第二章关于主体资格 | 主体资格的合法性是发行人开展业务和发行上市的前提。第二章要求律师通过查验发行人的设立、出资情况，以及发起人、股东、实际控制人等情况，确认是否符合法律法规要求，判断发行人是否为依法设立并合法存续的股份有限公司，是否具备发行上市的主体资格。 | 《执业细则》与目前中国证监会关于IPO的反馈意见口径基本一致，已经涵盖绝大多数IPO重大法律事项，比如第二章中关于“三类股东”、“突击入股”等核查规定。 当然，《执业细则》作为律师从事证券业务的门槛性标准，较多特殊法律问题并没有体现，比如红筹回归案例的核查。笔者注意到，澜起科技（科创板首批IPO企业）及天合光能（科创板已申报企业）作为红筹回归企业，反馈意见主要关注境外上市期间的处罚、信息披露情况，私有化的原因，是否存在代持、私有化价格是否公允，资金来源问题、异议股东问题、以及私有化的程序等问题。 |
第三章关于独立性 | 第三章要求律师通过查验发行人资产的完整性、人员的独立性、财务的独立性、机构的独立性、业务的独立性等，确认发行人是否具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。 | 《执业细则》的描述逻辑跟中国证监会的反馈意见相近，详细描述了律师应核查的具体事项。但前面我们提及的《保荐人尽职调查工作准则》，不仅描述了查验事项，还详细逐项描述了查阅资料清单，查验方式，更具有可操作性。如果《执业细则》正式稿能吸收《保荐人尽职调查工作准则》的描述方式，对律师从事证券业务的指引将更明确。 关于独立性问题，笔者最近关注到一个特别独特的案例，中国通号（科创板首批IPO企业）招股说明书披露，就发行人总裁尹刚担任控股股东总经理事宜，发行人已取得中国证监会上市公司监管部出具的《关千申请豁免中国铁路通信信号集团有限公司高级管理人员兼职限制的复函》（上市部函[2019]321号），对尹刚同时在通号集团及公司担任高级管理人员职务不持异议。发行人律师就中国证监会上市公司监管部出具的复函而发表意见，能否满足《执业细则》等规定的要求，值得讨论。 |
第四章关于业务 | 第四章要求律师通过查验发行人的生产经营情况、主营业务、重大合同情况、境外经营情况等，确认发行人的经营范围和经营方式是否合法合规、主营业务是否突出、是否存在持续经营的法律障碍。 | 关于重大合同的核查，对于证券律师来说无疑是一个看似简单，实则非常难的事项。比如万福生科IPO造假行政处罚显示：发行人律师已取得万福生科2007年至2010年9月与前五大客户签订的销售合同，但其未对销售合同的真实性、准确性进行核查和验证，导致其未能发现合同中的异常情况。登云股份IPO造假行政处罚显示：发行人律师未对登云股份重大销售合同中的“三包索赔”可能带来的债务风险予以关注，也未在不同来源获取的证据材料所证明的结论不一致时，履行法律专业人士的特别注意义务并追加必要的程序进一步查证。 |
第五章关于主要财产 | 第五章要求律师通过查验发行人的主要固定资产及无形资产情况，确认发行人可以依法拥有或者使用主要财产。 | 证券律师在执业过程中，对于土地及房屋等资产的核查不会有太大的问题，但在第五章第47条专门规定，律师应当查验发行人银行存款的真实性。这让我想起了九好集团重组造假案件，公司律师在《法律意见》中未说明九好集团2015年12月31日3亿元银行定期存款处于质押状态，也未按要求对此发表意见。在此案件中，律师完全忽略了对银行存款的核查，前车之鉴，我们需要谨记。 |
第六章关于公司治理 | 为强化信息披露、提高公司治理水平、增强市场透明度的要求，加强律师关于“公司治理”的核查责任，第六章要求律师通过查验发行人的公司章程及其草案制定的程序和内容，董事会、股东大会设立情况、议事规则、决策程序，高级管理人员的任职资格等内容，确保上述事项符合法律、法规和规范性文件的要求。 | 公司治理并不是一个完全独立的问题，其与人员独立性、业务合规性等事项存在较强勾稽关系。 比如，在中国通号首轮《审核问询函》要求发行人律师就“对尹刚同时在通号集团及公司担任高级管理人员职务”是否影响公司独立性及公司治理的有效性发表明确核查意见。 |
第七章关于规范运作 | 为真实披露发行人的具体运行情况，第七章要求律师查验发行人的对外担保、资金占用、违法违规等方面的合规情况，重点关注税务和财政补贴情况，特别是查验环境保护和产品质量等标准的履行情况，确认发行人符合相关上市要求。 | 规范运作涉及的查验范围最大，主要包括的问题如下：工商、税收、土地、环保、海关、外汇、劳动管理、社会保险、安全生产等方面是否存在违法行为，是否存在违规对外担保、资金占用，税种、税率是否符合法律法规的规定，是否依法纳税，税收优惠和财政补贴政策是否合法、合规、真实、有效。 在《执业细则》及中国证监会关于IPO企业的反馈意见中，经常关注发行人建设项目的环评手续，对于建设项目的发改委立项、节能评估、安全影响评价、消防等手续的完备程度却没有提及。在律师执业过程中，律师应做到全面核查，否则，发行人由此导致行政处罚等将会影响到项目进程。 |
第八章关于关联交易和同业竞争 | 为厘清责任并加强对律师的指引，第八章明确规定了律师对确认关联交易和同业竞争的责任，列举了律师核查关联交易和同业竞争的注意事项。 | 关联方在《企业会计准则》与《上市规则》项下存在不同的定义和标准，《执业细则》所规定的关联方为按照《公司法》《企业会计准则》及中国证监会相关规定所认定的关联方。此口径与关于招股说明书的信息披露内容与格式准则所要求的口径保持一致。但对于《企业会计准则》与《上市规则》项下的关联方所需履行的审议程序是有所区别的，《执业细则》并没有严格区分，在执业过程中，需要将相关法规融会贯通，不能只是生搬硬套。 |
第九章关于募集资金运用 | 为确认募集资金的使用，第九章要求律师查验募集资金投资项目的相关决议、项目的审批备案情况以及专项资金的存储制度，确认募集资金使用方向是否用于主营业务，是否符合要求，以及业务发展目标是否与主营业务一致等。 | 募集资金投资项目是发行人整个IPO的核心，是发行人整个商业故事的点睛之笔。在注册制制度下，监管机构不再对IPO企业进行价值判断，而是由中介机构做好全面的信息披露以及必要的价值判断。虽然《执业细则》关于募投项目法律事项的核查并没有较高要求，但深入了解发行人募投项目，对于发行人律师对发行人进行价值判断，以及更深入了解发行人的前景或IPO可行性均具有较大帮助。 比如，2012年，发审委否决利泰制药IPO申请，提出公司产品主要以玻瓶、塑瓶包装大输液为主。尽管非PVC软袋包装氨基酸大输液作为你公司的主要募投项目，但玻瓶、塑瓶包装大输液与非PVC软袋包装氨基酸大输液差异较大且公司尚未取得非PVC软袋包装氨基酸大输液的GMP认证，你公司是否具备非PVC软袋包装氨基酸大输液产品的生产能力存在一定的不确定性。虽然像利泰制药因募投项目问题而被否的案例比较少见，但亦是律师应该关注的重大事项。 |
第十章关于诉讼与仲裁 | 为如实披露发行人的重大或有风险，第十章要求律师认真核查发行人诉讼仲裁事项，并全面披露发行人的重大诉讼、仲裁案件情况。 | 除《执业细则》要求查验发行人及控股子公司、发行人的控股股东及实际控制人、发行人的董事、监事、高级管理人员和核心技术人员的重大诉讼和仲裁事项外，为了核实发行人的股权是否存在纠纷，平常还需要关注发行人其他股东的股权是否存在纠纷的诉讼和仲裁情况。 就境外诉讼和仲裁事项，《执业细则》明确律师可以将境外依法成立的律师事务所出具的法律意见作为依据。但如第一章评析所述，还需要关注境外律师出具法律意见的依据与合理性，否则境外法律意见也会受到质疑。比如，境外律师在核查传音控股境外诉讼时，仅通过互联网方式进行核查，被反馈问到：请发行人律师说明境外纠纷的核查方式，如通过境外律师核查，请说明境外律师的背景及调查的权威性。 |
第十一章其他 | 第十一章主要是要求律师对首发上市决议本身加强核查，并强调了律师对招股说明书中引用法律意见部分的责任承担要求。 | 在IPO申报文件中，核心文件是招股说明书，招股说明书在涉及法律事项时，需要引用发行人律师的法律意见。律师除了自己起草律师工作报告及法律意见书外，还应该详细审阅招股说明书，主要关注招股说明书关于法律事项的引用是否准确。 笔者认为，证券律师应全面审阅招股说明书的内容，以及审计报告等其他申报文件，就该同一事项需要避免不一致的描述，同时是一个互相印证、查漏补缺的过程。在强监管，严处罚的情况下，如果律师只是了解自己的一亩三分地，项目一旦出现问题，律师受到处罚的风险则相对较高。 |