第三方治理模式下，谁才是那个行政相对人？
当前，随着第三方治理模式的逐步推广，原有以排污单位为核心设计的环境影响评价制度、排污许可制度和环境行政处罚制度都略显不适。最常见的疑惑是：环境治理过程中出现违法行为，例如超标排放，行政处罚的行政相对人究竟是排污单位还是第三方治理单位？
答案不是简单的非黑即白，笔者试着通过对第三方治理下不同合作主体、不同投融资模式、不同环境管理制度的影响进行对比分析，为确定不同情形下的环境处罚行政相对人提供一个初步参考架构，以期为环境执法实践提供一定借鉴。
问题一 建设项目环境管理类行政处罚相对人如何确定？
依据《国务院办公厅关于推行环境污染第三方治理的意见》，第三方治理总体分为政府与企业合作、企业与企业合作两大类。（详细分类见表1和表2）就环境行政处罚而言，常见的环境违法行为包括建设项目环境管理类的违法行为以及超标排放行为，以下主要从这两方面展开。
在政府与企业合作模式下，涉及资产转让的，未验先投罚第三方更妥帖
表1. 政府与企业合作模式
在第三方治理单位自行投资建设的模式下，政府通过行政协议授予第三方治理单位项目的投资、建设、运营权，第三方治理单位或其组建的项目公司（以下统称第三方治理单位）为项目的建设单位。
在政府方先投资建设，建设完成后通过资产/权益转让等方式由第三方治理单位取得项目运营权的，需进一步分析：一是仅进行权益转让的，项目资产所有权仍在政府方的，政府方为项目建设单位。
二是涉及资产转让的，因为项目资产权属发生了变更，就建设项目环境影响报告书、报告表未经批准擅自开工建设的行为（即未批先建违法行为）而言，该违法行为在项目建设完成后已终止，该行为终止时的建设单位仍为政府方，该行为属于项目资产移交前的违法行为，即该模式涉及项目资产的转让，则项目的建设单位仍应为政府方。
就项目配套的环保设施未经验收项目即投入生产的行为（即未验先投违法行为）而言，查处时项目资产所有权已在第三方治理单位名下，此时应处罚原建设单位还是第三方治理单位会有争议。
笔者认为：对环境行政执法而言，该项目未通过验收，可能需要进一步增加环保设施等，在法律意义上仍处于环保设施的建设过程中，第三方治理单位作为项目资产的所有者有义务去履行项目环保竣工验收义务，确保配套建设的环境保护设施满足法律要求，因此对未验先投的违法行为，将第三方治理单位作为建设单位进行处罚更为妥帖。
在政府方先投资建设，后续通过股权转让等方式由第三方治理单位取得项目公司控股权的，由于项目公司继续存续，则该项目公司为项目的建设单位。
在第三方治理单位受政府方委托履行第三方治理单位提供运行维护服务的，项目资产权属并未发生变更，因而项目的建设单位仍应为政府方
在企业与企业合作模式下，必须将第三方作为建设单位的项目通过验收作为前置条件
表2. 企业与企业合作模式
在政府与企业合作模式下，建设的污染治理设施是为不特定的个体、企业提供污染治理服务的；而在企业与企业合作模式下，污染治理设施属于排污单位的配套环保设施，只能为排污单位提供定性环境治理服务。
若污染治理设施由排污单位投资建设，后续资产不发生转让的，则建设单位应为排污单位；若后续资产发生转让的，由于该部分污染治理设施缺乏独立性，仅为排污单位整体建设项目的一部分，属于整体建设项目环境影响评价中不可或缺的一部分，因此，建设单位仍应为排污单位。
若污染治理设施由第三方治理单位投资建设，在实务中，就此类环保设施的建设项目环境管理存在两种模式：
第一种是该部分污染治理设施作为排污单位整体建设项目的一部分，由排污单位作为建设单位统一办理环评手续，并一揽子履行建设项目环境管理义务；第二种是污染治理设施单独作为建设项目立项，由第三方治理单位作为建设单位单独办理环评手续，并履行建设项目环境管理义务。
个人认为两种模式都可行，排污单位和第三方治理单位可以根据项目实际情况选择适用。
建设项目环境管理的目的是减少建设项目建成后对环境产生负面影响。
在上述第一种模式下，除在项目投融资模式上有所创新外，跟以往建设项目环境管理并无二致，排污单位仍是法律意义上建设项目环境管理中的建设单位。由于建设项目环境管理的法律法规并无对建设单位进行明确定义，为避免环境行政主管部门在行政执法中认定第三方治理单位为该部分环保治理设施的建设单位，建议在整体项目的环评文件中明确该部分污染治理设施委托第三方投资建设。若在建设过程中发生变更的，则建议就项目变动情况向环境行政主管部门备案。
在上述第二种模式下，由于排污单位生产项目自身污染治理能力不足，因此该项目的竣工环保验收中必须将第三方治理单位配套建设污染治理设施项目通过竣工环保验收作为前置条件。
问题二 超标排放类行政处罚相对人如何确定？
只有明确具体污染物的产生单位、排放单位（即排污单位），才能确定超标排放类行政处罚的行政相对人。
在政府与企业合作模式下，谁委托的罚谁
在环境公用事业领域，提供环境服务的企业是处理污染过程产生的污染物的排污单位，并对所处理污染物的处理效果负责。比如，《水污染防治法》第五十条就明确规定：“城镇污水集中处理设施的运营单位，应当对城镇污水集中处理设施的出水水质负责。”
在政府与企业合作模式下，在政府方仅委托第三方治理单位对污染治理设施进行运行维护服务时，第三方治理单位仅为政府方提供服务，仍由政府方为公众提供环境服务。
若城镇污水处理厂委托第三方治理单位运维，则污水处理厂出水超标排放的，行政处罚的相对人仍应为作为运营单位的政府方，如政府下属的事业单位或国有企业。
若由第三方治理单位直接运营污染治理设施为公共提供环境服务的，则第三方治理单位为超标排放的行政处罚相对人。
在企业与企业合作模式下，谁产生的污染谁承担
在企业与企业合作模式下，若污染治理设施由排污单位自行投资建设，第三方治理单位仅提供运行维护服务的，则相关污染物的超标排放责任由排污单位承担。
若污染治理设施由第三方治理单位投资建设，第三方治理单位受排污单位委托处理某类污染物的，因为排污单位是该类污染的产生单位，因此该类污染物的超标排放的行政处罚行政相对人为排污单位。
比如，生产企业委托第三方治理单位投资建设污水预处理设施的，污水预处理后仍超标排放的，则相应处罚的行政相对人应为生产企业。
由于污染防治设施有第三方治理单位投资建设，若在受生产企业委托处理某类污染物时，产生其他污染物的，则该类污染物属于第三方治理单位自身生产经营所产生的，因此应由第三方治理单位依法履行治理义务。
若其他污染物超标排放的，环境行政主管部门应将第三方治理单位作为行政处罚相对人。比如，生产企业委托第三方治理单位投资建设污水预处理设施的，污水预处理过程中产生的噪音、污泥等的污染治理义务依法应由第三方治理单位承担。
最后想要说明的是实务远比本文分析的更为复杂。环境污染第三方治理模式的推广，对传统的环境行政管理模式提出了新的挑战，期待相关配套法规政策早日完善，以满足环境执法实践需求。
（本文发表于《中国环境报》2018年2月14日第八版）
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作者简介：陈国强律师，观韬中茂律师事务所合伙人。陈律师长期致力于能源与环保行业的政策研究与法律实务，在项目投融资、并购重组、PPP/BOT、环境争议解决等领域具备丰富的业务经验，在环境法领域被钱伯斯亚洲评为第二等级。陈律师是浙江大学环境科学学士、北京大学哲学硕士，具备独立董事资格、证券行业从业资格，现任浙江省律协资环委主任、中国法学会能源法研究会会员、中国环境法研究会会员、浙江省环境法研究会理事、浙江省环保联合会理事。
陈国强
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