非洲资源民族主义：中国投资者面临的问题
1. 概要
1.1 在本文中，来自亚司特和观韬中茂的专业律师将讨论非洲境内日益凸显的资源民族主义，以及中国投资者可以采取什么样的措施来缓减风险。
1.2 亚司特是业内领先的国际律师事务所，在16个国家设有27个办公室。观韬中茂是中国业内领先的律师事务所，被中国司法部评为部级文明律师事务所。亚司特和观韬中茂于2008年组成战略联盟并且一直紧密合作。
2. 介绍
2.1 中国有着悠久的非洲投资历史，在2005年2017年间的投资额超过800亿美元，中国与非洲的关系非常重要。
2.2 中国在非洲的许多投资项目涉及能源和矿产资源，40%投资于金属领域，33%投资于能源领域。 在最近几个月，一些非洲国家加大了对于自然资源和外资进入的控制力度，这就是所谓的“资源民族主义”。
2.3 本文讨论了近期以及将来实施的措施会对中国投资者产生什么样的影响，有哪些保护措施，以及如何通过国际仲裁解决争议。
3. 非洲现如今的资源民族主义
3.1 “资源民族主义”用以描述国家在自然资源领域有（或试图有）直接并且加剧控制经济活动的倾向。 这通常是一种保护主义政策，旨在限制其他国家的投资者开发自然资源。资源民族主义并不是一个新生事物，它有着许多表现形式。在历史上有数不胜数的例子，涵盖中东、拉美和亚洲。
3.2 但是，最近南撒哈拉非洲的资源民族主义有明显的增长，通过以下例子就可以看出：
(a) 对于矿业公司增加税率或使用费
(i) 2018年3月，由于未缴纳进口税，赞比亚对于加拿大公司First Quantum Minerals处以79亿美元的罚款。
(ii) 2017年，坦桑尼亚对于英国公司Acacia Mining Plc开出1900亿美元的税单。根据该公司目前的收入，这预计需要两个世纪才能支付。
(iii) 2018年3月，刚果民主共和国（“刚果（金）”）修订了《矿业法》，提高了大部分矿产的使用费，并且对于属于“战略物质”的矿产引入10%的使用费。
(b) 最低国家持股权或“本土”持股权
(i) 2017年7月，坦桑尼亚颁布了《2010年矿业法》修订案，规定政府在有采矿证的矿业公司最低持有16%不可稀释的免费权益。
(ii) 2017年，肯尼亚的《矿业（国家参与）条例》规定，在2016年5月27日以后授予的采矿权中，国家要持有10%的免费股权。
(iii) 2018年1月，依据《坦桑尼亚矿业法》颁布的法规规定，要授予新的采矿许可，“坦桑尼亚本土公司”至少要持有5%的所有权。
(iv) 2017年，南非引入了类似的规定，修订后的《矿业宪章》（2017年发布，目前在南非法院进行上诉，2018年发布修订草稿）规定了黑人投资者的最低股权比例。
(c) 货物、劳动力和服务当地采购最低要求或者禁止出口未加工矿物（要求在国内加工）
(i) 坦桑尼亚2017年对《矿业法》作出的一个主要修订就是，禁止出口未加工矿物。
3.3 采取以上措施的原因有许多。有些是出于政治目标——例如南非，措施与在种族隔离后期促进黑人经济振兴法案有着直接关联，有些是由于政府为了提高当地收入并且制止社会动荡，有些仅仅是为了应对全球商品价格的增长。
4. 资源民族主义的影响
4.1 资源民族主义有可能产生非常大的影响。
4.2 因此，投资者需要知道如何保护自己并且降低负面影响。
亚司特在帮助投资者处理与东道国的争议方面的代表案例如下： · 在非洲某国的法律和相关国际法项下颁布税收和许可费条款修订后，代表某国际矿业公司的两家非洲子公司处理相关事务； · 代表某国际石油公司在与东非某国家的争议中追收税款并且执行税收减免；及 · 代表某国际矿业公司就西非某国家撤销税收减免引起的争议提供法律服务。 观韬中茂在帮助投资者处理与东道国中国之间的争议方面的代表案例如下： · 代表荷兰某能源集团处理与中国之间的投资争议（ICSID仲裁）；及 · 代表欧洲某公司处理与中国之间的投资争议（SCC规则）。 |
5. 投资者的选择
5.1 投资者有许多选择来降低资源民族主义的影响，采取何种策略取决于具体情形。
5.2 条约保护：其中一种最经常被采用的投资保护方式就是，确保投资者的母国与被投资国家（东道国）签订了投资条约。
一般有两种类型的条约：双边投资条约和多边投资条约。这些条约为外国投资者提供了各种保护，但通常包括防止无偿征收以及有权享有东道国的公平与公正待遇。如果东道国与投资者母国之间没有签订条约，可以经由与东道国签订条约的国家实施投资。但是，在选择此种方法时必须要小心谨慎，因为为了防止受到现有的或者可预见的争议的影响而对投资进行结构设计可能不受条约的保护。
5.3 东道国投资法律。东道国的法律可能给外国投资者提供保护，尽管依赖这样的法律在一些情形下可能不会有显著效果，比如是东道国实施了措施引起的投诉。
5.4 投资合约。投资人可以直接与东道国签订合约，或者与东道国拥有的实体签订合约，采用许可或特许的方式。可以谈判对投资者形成保护的条款，例如法律法规发生变更，对于投资者权益造成不利影响（称为“稳定性条款”）。投资者还可以在合约中引用相关的双边投资条约，并且在合约中确认投资者是双边投资条约所述的“投资人”，合约是“投资”。这样的合约通常选择的争议解决方式是国际仲裁。
5.5 政治风险保险。在一些情形下，投资者可以投保，比如法律法规变动保险。保险公司通常要查看是否存在包含代位追偿条款的投资条约保护，从而允许保险公司代替投资者开展与东道国的争议。
5.6 政治游说或战略诉讼。投资者在任何事件发生后还有另一种选择。采用这种战略的例子包括，对于南非的《2017年矿业宪章》正在进行的法律质疑，中国的紫金矿业集团准备与瑞士的嘉能可公司一同就2018年3月刚果（金）发布的《矿业法》修订案起诉刚果（金）。
5.7 强制执行。对于上述大部分保护措施的有效性而言最为重要的是，如果东道国违反相关条约或合同项下义务时，强制执行投资者的权利。
5.8 大多数条约规定争议通过国际仲裁解决，通常根据国际投资争端解决中心（“ICSID”）的规则。因此，重要的是投资者要了解相关权利和仲裁程序。仲裁比在国内法院开展诉讼更为可取，因为法院的法官有可能偏向于本国。与国内法院判决相比，国际仲裁裁决也更容易在全球强制执行。我们在下文进一步讨论。
6. 保护中国投资者
6.1 中国已经与35个非洲国家签订了双边投资条约，其中的20份条约目前仍有效力。
表 1: 中国与非洲国家现行有效的双边投资条约
1.1 中国2000年以前签订的一些旧条约提供的投资保护很有限，例如许多条约不包含防止投资者受到与本国公司有差别的歧视性待遇的“国民待遇”条款。例如，与加纳(1989)、埃及(1994)、毛里求斯(1996)、津巴布韦(1996)、阿尔及利亚(1996)、南非 (1997)、埃塞俄比亚(1998)和佛得角(1998)签订的双边投资条约。与摩洛哥(1995)签订的条约则不同，它包含了国民待遇条款和最惠国条款。
1.2 有些条约还对于投资者对国家提起仲裁设置了限制，将仲裁范围局限在仅对征收补偿金额（而不是对于违反其他条约条款提出主张——例如有权享有公平公正待遇）。但是，近期的一些仲裁裁定对于这些条款作出了广义的解释，裁定是否发生征收的问题也可以仲裁，而不仅仅是与补偿金额有关的问题。见Tza Yap Shum诉秘鲁共和国一案（依据中国-秘鲁双边投资条约） 和Sanum Investments Ltd诉老挝人民民主共和国一案（依据中国-老挝双边投资条约）。
1.3 更近期的条约倾向于允许将更大范围的争议提交仲裁。例如2000年以后中国签订的双边投资条约，比如与尼日利亚(2001)、博茨瓦纳(2000)、刚果共和国(2000)、肯尼亚(2001)、科特迪瓦(2002)、吉布提(2003)、乌干达(2004)、贝宁(2004)和马达加斯加(2005)签订的条约规定，投资者受到的待遇不会劣于本国的投资者得到的待遇。这些条约也不限制可以提交仲裁的争议类型。
1.4 到目前为止，中国投资者依赖中国签订的双边投资条约提起的投资条约仲裁只有五起，第一起仲裁于2007年提起。 这些仲裁都不涉及非洲东道国。但是在北京首钢等诉蒙古一案中，随着蒙古政府撤销中国企业的采矿许可证，三家投资于蒙古铁矿的中国企业提出征收赔偿，这说明了中国投资者可以对东道国提起的权利主张类型。
1.5 中国投资者对于国际仲裁——尤其是投资条约仲裁——的参与程度远不如世界其他国家的投资者，比如欧洲国家或者美国的投资者。
1.6 从中国投资者可以采用的争议解决方式来看，投资条约仲裁在某些方面存在差别。以下是几点差别所在：
(a) 投资条约仲裁与中国普遍实施的调解仲裁等概念不同。在投资条约仲裁中，仲裁庭不会担任调解员，也不会像在调解仲裁中那样主动鼓励当事方达成和解。仲裁庭的任务更接近于法院中的法官——它会听取各方的案情陈述，然后作出决定，也就是仲裁裁决，是终局的，对当事方均有约束力。
(b) 过程也可能比中国投资者习惯见过的更加具有对抗性。通常当事方不会在仲裁中采用调和的方式。国际仲裁的当事方将力争提出最强有力的立场，并且避免作出有可能被解释为承认错误的陈述。
(c) 同期证据在国际仲裁中非常重要，仲裁庭通常会着重考虑能够证明相关事实的同期证据。因此，尤为重要的是有可能面临仲裁程序的中国投资者应该保存好准确的投资和相关问题的记录（例如发生的费用和利润预期）。另外需要着重强调的是，仲裁庭有可能有权要求当事方提交某些相关文件，即使当事方之前未主动提交。
(d) 重要的是确保潜在的证人要熟悉仲裁程序，并且得到为之作证的当事方的支持（尽可能）。不愿意承认错误或接受责任有可能意味着证人避实就虚，他们的证词相应也不太被仲裁庭采用。
2. 未来
2.1 国际仲裁日益成为解决涉及中国投资者争议的流行方式。随着中国在一系列境外项目上推进“一带一路”倡议，这只可能增加。随着中国加大非洲投资，尤其是矿业和资源领域，再加上许多非洲国家倾向于实施资源保护主义措施，这意味着中资企业与非洲国家之间的争议在未来有上升的可能。
2.2 我们也有可能看到中国对于争议解决采取的方式对于国际投资争议产生更大的影响。具体来说，中国国际经济贸易仲裁委员会（“贸仲”） 于2017年9月发布了《国际投资争端仲裁规则》，目的是管理涉及中方的投资争议。尽管这些规则反映了投资仲裁规则制定方面的主流趋势，也融合了中国特色——其中一条涉及调解与仲裁相结合以实现和解的目的。要想发挥作用，贸仲的《国际投资争端仲裁规则》需要包含在双边投资条约或者具体的投资协议当中作为争议解决机制，而且这在很大程度上取决于中国或者中国投资者的谈判能力。
2.3 中国投资者应当密切关注这些发展态势，大体确保他们熟悉降低投资风险可以采取的措施，从而使自己处于优势地位，成功在非洲发展权益。
个人简历： · Tom Cummins Tom Cummins是亚司特伦敦争议解决业务部门的合伙人。Tom代表客户处理各种争议，侧重于能源与资源领域。作为国际仲裁专家，Tom曾经处理伦敦国际仲裁院、国际商会、联合国国际贸易法委员会、斯德哥尔摩商会仲裁院和德国仲裁院规则下的争议。他还代表客户开展法院诉讼、专家裁定和替代争议解决。作为亚司特商业行为和风险组的成员，Tom屡屡为客户从投资条约、金融制裁和反贿赂和反腐败角度就管理投资风险提供意见。 · 徐玲 徐玲律师是观韬中茂北京国际投资部的公司业务合伙人。她擅长跨境并购、境外上市、私募融资、外商直接投资等国际投融资业务，尤其专注于能源和矿产资源领域。近年来，她在涉外商事仲裁和其他争议解决领域也有较为成功的尝试。徐玲在为众多香港上市公司及其他境内外客户并购和融资涉及中国境内的煤矿、黄金、铜、铁矿、金红石（钛）、天青石（锶）、铌钽矿、铂钯矿、铝矿、石英岩等矿产资源的项目中，积累了丰富的能源和矿产资源领域经验。她被《钱伯斯全球》《钱伯斯亚太地区》《亚太法律500强》《亚洲法律杰出律师》自2011年起连续每年评为“能源和自然资源”、“公司与并购”领域的领先律师和杰出律师。 · Myfanwy Wood Myfanwy是亚司特伦敦办公室的资深律师。她的专业领域是国际仲裁，尤其侧重于石油和天然气领域、能源争议和非洲。她的客户包括上市和非上市跨国能源企业、全球矿业公司和其他知名的基础设施企业。Myfanwy近期在非洲办理了技术性很强而且知名度很高的争议。她近期处理了加纳、赞比亚、尼日利亚、安哥拉和肯尼亚境内的外国投资争议。Myfanwy目前也在处理东南亚的争议。Myfanwy还代表客户处理投资条约争议。她拥有剑桥大学国际法法学硕士学位。 |
作者简介：
Tom Cummins
Tom Cummins是亚司特伦敦争议解决业务部门的合伙人。Tom代表客户处理各种争议，侧重于能源与资源领域。作为国际仲裁专家，Tom曾经处理伦敦国际仲裁院、国际商会、联合国国际贸易法委员会、斯德哥尔摩商会仲裁院和德国仲裁院规则下的争议。他还代表客户开展法院诉讼、专家裁定和替代争议解决。作为亚司特商业行为和风险组的成员，Tom屡屡为客户从投资条约、金融制裁和反贿赂和反腐败角度就管理投资风险提供意见。
徐 玲
徐玲律师是观韬中茂北京国际投资部的公司业务合伙人。她擅长跨境并购、境外上市、私募融资、外商直接投资等国际投融资业务，尤其专注于能源和矿产资源领域。近年来，她在涉外商事仲裁和其他争议解决领域也有较为成功的尝试。徐玲在为众多香港上市公司及其他境内外客户并购和融资涉及中国境内的煤矿、黄金、铜、铁矿、金红石（钛）、天青石（锶）、铌钽矿、铂钯矿、铝矿、石英岩等矿产资源的项目中，积累了丰富的能源和矿产资源领域经验。她被《钱伯斯全球》《钱伯斯亚太地区》《亚太法律500强》《亚洲法律杰出律师》自2011年起连续每年评为“能源和自然资源”、“公司与并购”领域的领先律师和杰出律师。
Myfanwy Wood
Myfanwy是亚司特伦敦办公室的资深律师。她的专业领域是国际仲裁，尤其侧重于石油和天然气领域、能源争议和非洲。她的客户包括上市和非上市跨国能源企业、全球矿业公司和其他知名的基础设施企业。Myfanwy近期在非洲办理了技术性很强而且知名度很高的争议。她近期处理了加纳、赞比亚、尼日利亚、安哥拉和肯尼亚境内的外国投资争议。Myfanwy目前也在处理东南亚的争议。Myfanwy还代表客户处理投资条约争议。她拥有剑桥大学国际法法学硕士学位。