破阵：文娱行业新军突破版权壁垒的法律策略——以网易诉YY直播案为例
本文希望通过分析法院在审理著作权侵权案件时对某一利用行为是否落入著作权保护范围这一问题的审理思路，尝试为新兴的业务模式总结出可行的“破阵”方案。
2017年末，广州网易计算机系统有限公司（“网易公司”）诉广州华多网络科技有限公司（“华多公司”）的网络游戏直播著作权侵权案（简称“网易诉YY直播案”）年度大戏引爆了各界的关注，广州知产法院一审判决华多公司停止侵权并赔偿网易公司人民币2000万元，引发了业界与学界的激烈讨论。游戏直播是否侵犯游戏著作权专有权利，目前众说纷纭，难成定论。但无论结果如何，对于想要进军互联网娱乐行业的新兴经营者而言，本案具有极高的借鉴价值。当行业先行者利用先发优势和知识产权的独占性遍设壁垒时，希望采取新型利用行为发展市场的经营者们（“新兴经营者”）应该如何应对，才能既把握市场机遇、推进行业创新，又降低侵权与不正当竞争指控的法律风险？本文希望通过分析法院在审理著作权侵权案件时对某一利用行为是否落入著作权保护范围这一问题的审理思路，尝试为新兴的业务模式总结出可行的“破阵”方案。
一、解读：著作权法的保护逻辑
在我国，版权即著作权。在文化、娱乐行业，绝大多数经营者的核心竞争力在于其手中掌握的著作权。为了保护核心资产，经营者常常通过作品登记、衍生品开发、防御性商标注册，或者采取独家协议、保密措施和竞业限制等措施，搭建以著作权为核心的知识产权保护壁垒。但不同于商标权和专利权，著作权并不以国家公权力机关通过法定程序进行审查和授权作为权利取得的标志。因此在涉及著作权侵权的案件中，法院仍需根据个案从正反两个方面对侵犯著作权行为进行分析。正面，即涉诉行为侵什么权；反面，即该行为构不构成合理使用，如构成合理使用则排除侵权责任的适用。
正面问题经过细分一般包括：（1）何种元素构成作品；（2）是哪类作品；（3）谁是权利人；以及（4）受控行为对应的权利是什么？以网易诉YY直播案一审判决书为例，该判决为了说明华多公司侵权，依次回答了这些问题：（1）连续操作的游戏画面是作品；（2）是类似摄制电影的方法创作的作品；（3）游戏软件计算机著作权所有者网易公司是权利人；以及（4）享有的是著作权法明确规定的有名权利种类以外的“无名”著作财产权，即适用著作权法第十条第一款第（十七）项所规定的“其他权利”。
需要注意的是，以上四个问题的解答并非一蹴而就，需要在司法实践逐步达成共识。这一过程绝不简单，要经历大量的争论与广泛的探讨。我们以游戏画面中“何种元素构成作品”与“是哪类作品”为例，介绍一下司法实践中共识形成的过程：
1. 对于游戏画面中的文字及人物形象、服装、道具、地图、场景，如能符合著作权法对于独创性的要求，就应当被作为文字作品与美术作品保护，对于这一问题的共识最易也最先达成；
2. 此后，司法实践中对于游戏中片头、片尾、过场动画、视频以及动画特效是否构成以及构成何种作品开始了讨论。2014年后，随着暴雪公司、网之易公司诉游易公司案与一系列类似判决的出现，对于具有独创性的上述元素，越来越多的法院认为由于其由一系列画面组成，接近于类似摄制电影的方法创作的作品（“类电作品”），应当作为类电作品来保护。但直到四年后，在2018年实施的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》中方明确规定上述元素“可以构成以类似摄制电影的方法创作的作品”。至此，历经多年探讨与辩论，共识终于达成。
3. 最后是动态游玩画面。如果说游戏片头、片尾、过场动画、视频以及动画特效被认为是受保护的作品还可以接受，那么对于纯粹由玩家掌控的动态游玩画面，是否也应当受到保护呢？比较主流的观点是，玩家在制作者设计的世界中行动，无论如何都无法超脱游戏世界已经预设的规则。如果动态游玩画面能够构成作品，那么即使玩家能够在游玩过程中通过游玩形成受保护的作品，也不妨碍对于游戏画面形成作品的保护。然而，游戏的种类千差万别，现实中有一些游戏，其构成元素无比简单，但开放度接近无限。在这种游戏中，动态游玩画面的故事性因素、技巧性因素几乎完全由玩家自己掌控，而游戏本身起到的是类似于平台或者工具的作用。在此种情况下，上述画面是否还应当被认定为类电作品？如果不被认定为类电作品，那么可否被认定为其他受保护的作品？认定的尺度究竟在哪里？对这一问题，虽历时多年，共识仍未达成。
接着说反面问题，著作权主要有两类权利限制情形，一类是法定许可，与本文主体关系不大；另一类是合理使用，这也是法律界在网易诉YY直播案中目前司法实践争议最大的一点。现行著作权法对于合理使用规定，仅仅穷尽式地列举了12种不同情形。但在著作权法对新类型的著作权权利设有兜底条款保护的情况下，合理使用却没有开放、客观的判断依据，使得权利垄断效果客观上大大增加。网易诉YY直播案中的网络游戏直播对于动态游玩画面的使用，显然是一种新型利用行为，很难与12种合理使用对应，法院因此认定其不构成合理使用。同样的情况目前已经（且未来很可能会）发生在其他新型利用行为身上，使得合理使用制度效用骤减。
不少学者认为，著作权制度存在的目的一方面是为了刺激和鼓励人们投身于创作和创造活动之中，另一方面是为了使社会公众能够合理地利用和发展文明与文化。过度地限制合理使用情形，会形成新的人为垄断，不利于文化、艺术的传播与发展。根据华东政法大学王迁教授的观点，网络游戏直播的观众，之所以会去“看游戏”，并不是希望通过“看”来代替“玩游戏”所获得的体验，“看”的过程更多的是学习与欣赏高水平玩家的“游戏技巧”与“业已取得的游戏战果”，而并不是为了去欣赏动态游玩画面中存在的其他元素。由此，网络游戏直播非但不会影响游戏权利人依法应获的利益，反而更能促使玩家参与游戏游玩，增加权利人的利益。因此，王迁教授认为，在此种情况下网络游戏直播如此使用动态游玩画面，应当构成转化性使用，从而应被作为合理使用予以对待。显而易见，对于此问题截止目前共识仍未达成。
二、破阵：新型利用突破版权壁垒的手段
我们必须说明，本文无意于讨论网络游戏直播或者其他形式的新型利用行为是否应当纳入著作权的保护范畴，或者是否构成合理使用。对上一章节中相关问题的分析，仅仅是为了得出以下结论，为新兴经营者的“破阵”寻找规律：
第一，法律对于新生事物能否得到著作权保护的判断需要时间来作出。著作权是一种绝对法定的权利：“在著作权法没有规定一项权利之前，作者绝对不享有这项权利。”我国是成文法系国家，网络时代的立法速度必远远落后于新生事物的出现速度。因此，对于某些新生事物是否受著作权法保护，需要通过在许多个案中对法律进行解释的方式慢慢达成共识，而达成共识需要时间。
第二，共识达成的过程中存在一个比较重要的窗口期。以网络游戏直播行业为例，窗口期存在于网络游戏直播行业出现到对动态游玩画面是否构成类电作品以及网络直播是否属于合理使用达成共识之前。在窗口期内，业界一般会对相应问题持观望态度，大多数利益相关者都会选择等待一个比较有代表意义的判决，民众与舆论的声音也会影响到社会和立法对于某些价值的判断。这一阶段可能是新型利用行为市场起步与壮大的最好时机。
第三，新型利用行为的市场发展情况会在很大程度上影响到司法实践对其是否构成合理使用的看法，反过来对先行者设置的权利垄断形成压力。比如，网络游戏《星际争霸》的权利人美国暴雪公司就认为韩国电子竞技协会擅自许可电视台直播《星际争霸》比赛是侵权行为，要求韩国的电视台停止直播，并于2010 年对韩国电子竞技协会和两家韩国电视台提起了诉讼。在韩国当地，《星际争霸》与其比赛直播因其普及性本身的价值接近于公共产品。该案件最终以双方和解结案，有评论认为：“暴雪公司不能证明因广播业（对游戏的直播）而蒙受了损失。当作者从未意图以某种方式使用作品，让作者就他人以该方式对作品的使用获得报酬，难道说就可以实现促进创作的目标么？”
对希望在常规市场之外更好地推进文化艺术领域发展的新兴经营者，如何运用以上规律帮助他们在逐步被“文娱巨头们”占领的市场中打开局面呢？笔者在为相关行业客户提供法律服务的过程中，探索出一些切实可行的方案，在此简述如下，以期抛砖引玉。
仍以网络游戏直播行业为例。在一个网络游戏制作完成开展推广之初，其市场价值往往最低。游戏权利人有推广游戏的压力，又不易准确认识新型利用行为未来可能具有的商业价值。同时，由于司法实践对相关权利和合理使用认定的共识未能完全达成，仍处于窗口期，这个阶段各方对于有关权利是否受到著作权法保护、是否构成合理使用难有准确判断，新兴经营者可以利用这一阶段以较为低廉的对价获得可能存在的权利的授权，通过帮助网络游戏在现有市场之外进行推广，取得互利共赢的效果。
对于已经挺进新领域的新兴经营者，可以利用窗口期在新型利用行为中搭建己方的知识产权防御机制，使其紧密附着在可能存在著作权的文化产品上，形成竞争优势。例如，在自有产品的元素中探寻具有独创性的表达，取得自有作品的版权并进行登记；或通过挖掘培养行业核心人员（如“主播”），与之建立独家关系；或可对自家产品的关键元素注册商标，形成防御体系。这些措施的实施目的，是为了保护企业在业务达到一定规模后，与行业巨头在公平、合理的基础上开展合作。当然，采取什么样的措施才能有效利用窗口期，仍然取决于对新产品的细致研究和个案分析，并无普遍适用的模板可供参照，企业可以考虑由法律专业人士尽早介入并根据实际情况设计切实可行的方案。
著作权法刺激和鼓励人们投身于创作和创造活动之中，然而著作权保护的排他性特点，势必造成人为垄断与行业壁垒。另一方面，著作权法是公共政策的产物，对于这种财产权受保护的客体、财产权的内容、范围和受到的限制，都应当考虑公共政策的需要。法律在“权利独占“与“公共政策”之间不断进行平衡，这就为新型利用行为创造的产品突破权利壁垒提供了时间和空间。新兴经营者唯有在大胆探索新型商业模式的同时，小心谨慎地运用法律制定应对策略，方能不断创新，在以著作权为核心的市场中占据一席之地。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：喻劼律师是观韬中茂上海办公室合伙人，主要执业领域包括知识产权、不正当竞争、合规和商事争议解决。在合规业务领域，喻劼律师曾多次代表国内外知名企业开展合规尽职调查、协助企业建立和完善其合规制度及政策。喻劼律师持有中国及美国纽约州律师资格，并于2017年参加英国大律师公会举办的律师培训，赴英国伦敦Monckton Chambers律师事务所交流访问。
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