试论最惠国条款在国际投资争端中的扩大化适用
近年来，最惠国条款的适用范围呈现扩大化的趋势，许多投资者在与东道国没有书面协定的情况下，通过援引最惠国条款将争议直接提交ICSID。最惠国条款能否适用于程序性事项一直存在很大争议。从最惠国条款的原意及适用来看， 其扩大化适用具有充分的法律依据。综合各方面的考量，我国对此应持开放的态度，在改善投资环境的同时保障我国对外投资者的权益。
一、最惠国条款的概念及作用
最惠国条款作为非歧视原则的内容之一，被誉为是“所有现代商业条约的基石”。在国际投资领域，它保障了投资者之间享有平等的法律地位。
（一）最惠国条款的概念
最惠国条款起源于11世纪，地中海沿岸的国家在无法将其他国家挤出市场的情况下，提出“机会均等”的要求，“市场竞争，机会均等”的概念在该时期逐渐形成。虽然在发展过程中，受到了一些国家“重商主义”及政治因素的影响，但随着资本主义的发展，国与国之间的贸易愈加频繁，最惠国条款也随之有所发展。二战以后，国际社会开始制定统一的国际贸易规范。最惠国条款待遇将以贸易自由化为宗旨的多边贸易体制推进到一个更新的历史阶段和空前宏大的范围之内。
在投资领域，条约有多边区域贸易协定、双边贸易协定和自由贸易协定等，最惠国待遇在双边投资协定中包含两个方面。第一，缔约任何一方给予其境内的，缔约另一方的公民或公司拥有或控制的投资待遇，不得低于它给予任何第三国的公民或公司的待遇。第二，缔约任何一方给予其境内的缔约另一方的公民或公司，他们与投资相关的活动的待遇，不得低于给予任何第三国的公民或公司的待遇。
（二）最惠国条款的作用
受惠国可依据授予国条款享受施惠国给予的第三国的优惠待遇。由于最惠国条款的授予国何时与第三方缔结条约，缔结条约具有何种优惠待遇，都不是缔结方能预料到的，因此最惠国条款是具有开放性和不确定性的，而这种不确定性和开放性促进了全球经济的自由化。
首先，最惠国条款使得双边经济朝着多边经济的方向发展。受惠国可直接享受授予国与第三方的待遇，这使得授予国与第三方缔结的双边条约被多边化了。受惠国通过与授予国缔结条约的形式，使投资者在更广泛的国际市场进行活动。
其次，最惠国条款保证了市场的公平。这种公平减少了投资者和东道国之间的摩擦，更有利于东道国吸引外资，同时也保证了国家之间的平等关系，降低了包括军事在内的风险。
此外，最惠国条款使得国家间签订的条约具有稳定性，降低了国际交往的经济成本。同时也使得国际关系的框架更加透明。
二、最惠国条款适用的扩大化问题
由于国际投资领域并未形成多边体制，更多的是借由双边投资协定或区域性协定中的最惠国条款来实现，因此最惠国条款在国际投资领域具有重要意义。在传统观念中，最惠国条款只适用于实体性规定，不能适用在程序中。但近年来，国际投资争端解决机制开始适用该条款，使得最惠国条款在适用上呈现扩大化的趋势。
最早主张最惠国条款适用于投资争端解决机制的是Maffezini V. Spain案。解决投资争端国际中心收到阿根廷国民Maffezini的仲裁请求后，西班牙提出了管辖权异议，因为根据阿根廷和西班牙签订的双边投资条约，在没有经过前置程序之前，ICSID没有管辖权。但Maffezini认为，阿根廷与西班牙签订的双边投资条约中有最惠国条款的规定，因此Maffezini可以要求适用西班牙与智利双边投资条约中的投资争端解决条款。仲裁庭支持了Maffezini的主张，认为“如果一个第三方条约含有对投资者权利和利益的保护来说更优惠的争端解决条款，这些条款可以延伸适用于最惠国条款的受益人，只要他们与同类原则相协调”。
但在Plama V. Bulgaria 案中，来自塞浦路斯的公司Plama向ICSID提交了仲裁请求，依据是《能源宪章条约》和两国的双边投资协定。Plama公司引用最惠国条款，认为保加利亚签订的其他双边投资协定中关于ICSID的仲裁规定不合法。保加利亚提出了反对，认为双方能够提交ICSID的前提是达成了书面协议，并且保加利亚与他国双边投资协定中的投资争端解决条款是经过特别谈判达成的，因此不能直接通过最惠国条款予以适用。仲裁庭最终认为原告不能适用保加利亚签订的其他双边投资协定中的投资争端解决规定。
目前对于最惠国条款能否适用于ICSID并没有明确的规定。在Maffezini V. Spain案中，仲裁庭认为投资争端解决机制与对投资者的保护有关，因此认为最惠国条款可以适用于投资争端解决机制。而学者Scott认为，规定相对限制的最惠国条款，比如NAFTA1103条“在与投资的建立、合并、扩张、管理、经营、运作、转让及其他处理相关的事项上，每个缔约方应授予另一缔约方投资者，不低于其授予其他缔约方或一个非缔约方的投资者的待遇，当情况相似时，应该被认为排除了对投资争端解决机制的适用。”因为该条款将最惠国待遇限制在了投资经营的有关事项，因此不能予以适用。
判断“最惠”的标准也是存有很大争议的。在实质性问题中，待遇是否为最惠可以通过数字来比较，但对于程序性问题“最惠”的标准却是难以确定的。有学者认为，对于最惠国待遇的适用主要分为两大类，一类是通过最惠国待遇的适用绕过投资仲裁的前置程序，另一类是通过援引最惠国条款建立ICSID的管辖权。当一国可以通过引用最惠国条款而无须用尽当地救济或者无须当事国的同意便可将争议提交ICSID时，可认为“第三条约”的标准更加“优惠”。但也有学者认为“投资争端解决机制只存在不同，而并没有优劣之分”，并不存在客观标准。
三、最惠国条款扩大化适用的依据及判断标准
（一）最惠国条款适用扩大化的依据
最惠国条款能否在国际投资争端解决中适用首先需要对其本身进行解读，最惠国条款具有开放性和包容性。首先，无论是双边投资协定还是区域性投资协定，其宗旨都是鼓励和促进投资，作为东道国，为了鼓励他国来本国投资都会作出一定的承诺，这些承诺目的在于保障投资者在本国的利益，投资争端解决机制是对投资者权利的救济途径，国际争端解决机制作为中立的第三方，相比于东道国的法院或者仲裁机构，更有利于保障投资者的权益。而如果最惠国待遇不能适用于投资争端解决机制，则会导致对投资者的保护程度不同，这与最惠国待遇的内涵是不相符的。
从最惠国待遇本身是否包括程序性事项条款来看，程序性条款应同实体事项一样，都是为了给予投资者优惠待遇。仲裁庭曾否认了争端解决程序要求争端解决程序事项纳入最惠国条款必须要明确表达，在仲裁庭看来，争端解决机制条款与实体事项并没有什么不同，所以最惠国的待遇应该是包括程序性事项条款的。目前对于最惠国待遇的规定一般采用两种形式，第一种是“本协定规定地所有事项”，投资争端解决机制作为与投资有关的重要事项，理应是“所有事项”的组成部分。第二种规定是“与投资的建立、取得、扩张、管理、经营、运作、转让及其他处理相关的事项”，与投资有关的事项也应被认为包括投资争端解决机制。因此无论采用哪种形式的规定，国际投资争端解决机制都是包含在其中的。
对于最惠国条款最大的争论之一，是国际仲裁庭能否通过此种方式获得管辖权。《华盛顿公约》第25条第一款规定，“适用于管辖缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，但前提条件必须是经双方书面同意将该项争端提交给“国际投资争端解决中心”。第二款规定“某一缔约国的组成部分或机构表示的同意，须经该缔约国批准，除非该缔约国通知中心不需要予以批准。”所有的国际仲裁公约，以及相关的示范法，对仲裁协议只要求以“书面形式”达成。有学者认为仲裁庭具有管辖权甚至不需要书面形式，只要双方有“同意”的意思表示即可。反对者则认为，如果国际仲裁庭具有管辖权无需“清楚而明确”的书面形式，将会导致对东道国的主权构成限制。能够适用“最惠国待遇”说明第三国与一方当事人同意适用国际投资争端解决机制，等于该方当事人同意通过仲裁的方式解决，因此基础条约中的最惠国条款与第三方条约中的国际仲裁条款构成了对于国际仲裁的同意。
（二）对于“最惠”的判断标准
相比于实体权利，程序性权利“最惠”标准的判断需要从多方面进行考虑。不同的国际投资协定对于国际投资仲裁的争议的范围是不同的。另外，在许多投资协定中，双方设置了前置解决机制，例如在提起国际投资仲裁之前，双方需要进行协商。而设置友好协商的期限可以避免在争端出现时浪费双方的时间。协商的期限越短越有利于投资者。还有一类投资协定提交国际仲裁之前要求用尽“当地救济”，由于“当地救济”采用的都是东道国的法律措施，公平性不及中立的第三方所做出的仲裁，因此，对前置性程序没有提出要求的协定比做出“用尽当地救济”的协定更优惠。
四、中国对扩大化适用的态度
最惠国条款在国际投资争端中的扩大适用，一定程度上有利于保障投资者的权利，但另一方面，增加了东道国被诉的风险，对东道国的财力和物力造成消耗，因此许多作为东道国的国家并不倾向于采取国际仲裁的方式解决争端。但对于“最惠国条款”是否应引入国际投资争端应综合考虑。从1982年与瑞典签订了第一个双边投资保护协定以来，中国签署的双边投资协定超过了110个。总体来讲，我国投资环境较好，吸引外资的能力较强。香港和台湾也是重要的外商投资来源地。但在改善投资环境方面仍需要加强。因此，对于最惠国条款的扩大化适用可以采用开放的态度。目前，我国资本输出也开始大量增加，允许投资者将争议提交国际仲裁有利于保护我国的境外投资者。另外作为东道国被诉风险的增加，有学者主张，根据放弃诉讼豁免不等于放弃执行豁免的国际法原理，我国可以执行阶段主张国家主权豁免。但双边在协商阶段，应对最惠国待遇条款进行明确规定。避免投资者任意解释造成对我国主权的干涉。我国之前对于投资协定采用了概括性的规定，可以考虑在互惠的原则下，与一些国际明确规定哪些事项不适用于国际投资仲裁程序，避免在争端发生时被动地被提交到ICSID。
综上，最惠国条款能够最大程度保护投资者的利益，我国作为东道国，支持最惠国条款在国际投资争端中适用也有利于改善投资环境，更好地吸引外资。
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作者简介：王蕾律师是观韬中茂上海办公室合伙人，王律师拥有近16年的律师执业经验，主要执业领域为外商投资、公司、房地产、劳动、教育等领域的业务。
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