私募基金管理人及其从业人员合规运营之-禁止老鼠仓的行为
本文梳理分析了私募基金管理人的从业人员利用未公开信息（“老鼠仓”）被监管机构处罚的案例，希望对私募机构合规运营有所帮助。
一、2017年和2018年私募基金管理人的从业人员利用未公开信息被处罚的案例汇总
编号 | 处罚决定书名称 | 时间 | 处罚对象 | 职位 | 处罚对象工作的机构 | 处罚结果 |
1 | 中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书（〔2017〕3号） | 2017年 5月2日 | 胡志平 | 总经理、投资总监 | 深圳市恒健远志投资合伙企业 | 责令胡志平改正，给予警告，并处以3万元罚款。 |
2 | 中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书（〔2017〕4号） | 2017年 5月9日 | 吴刚 | 法定代表人、董事总经理、投资总监 | 北京喜马拉雅资产管理有限公司 | 责令吴刚改正，给予警告，并处以3万元罚款。 |
3 | 中国证监会行政处罚决定书（文宏） 〔2018〕11号 | 2018年 3月26日 | 文宏 | 投资总监 | 上海拓璞投资管理有限公司 | 对文宏责令改正，没收违法所得251.44万元，并处251.44万元罚款。 |
4 | 中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书（〔2018〕2号） | 2018年 6月1日 | 万星溢 | 员工 | 福建致远资产管理有限公司 | 对万星溢责令改正，并处以10万元罚款。 |
5 | 中国证监会行政处罚决定书（刘晓东、杨威、李儒柏） 〔2018〕43号 | 2018年 6月5日 | 刘晓东 杨威 李儒柏 | 法定代表人 执行董事 总经理 投资经理 交易员 | 深圳市凡得基金管理有限公司 | 对刘晓东、杨威、李儒柏责令改正，并处以一百万元罚款，其中对刘晓东处以七十万元罚款；对杨威处以二十万元罚款；对李儒柏处以十万元罚款。 |
6 | 中国证券监督管理委员会福建监管局行政处罚决定书（〔2018〕3号） | 2018年6月11日 | 颜财光 | 基金经理兼交易员 | 福建鸿腾资产管理有限公司 | 对颜财光责令改正，没收违法所得482.68元，并处以10万元罚款。 |
二、禁止私募基金管理人及其从业人员利用未公开信息从事交易活动
通过查阅上述列表的处罚决定书，可以发现相关人员受到处罚的基本违法事实是，在私募基金管理人处就职，作为私募基金管理人的从业人员利用其职务之便获取非公开信息（与股票交易有关的信息），利用该非公开信息从事相关交易活动（自己开立账户或者为他人开立的账户操作股票交易）。
不管是否盈利，证监会认为利用未公开信息从事相关交易活动破坏了基金市场的公平竞争，必将损害基金份额持有人和相关当事人的利益。因此为维护公平竞争的秩序，应坚决禁止私募基金的管理人及相关从业人员泄露因职务之便获取的未公开信息（包括利用该信息从事相关交易或明示暗示他人从事相关交易行为）。
为此，2014年8月21日，中国证券监督管理委员会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募基金暂行办法》），在《私募基金暂行办法》第23条第5项明确列出私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员从事私募基金业务禁止泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动。
三、私募基金管理人从业人员利用未公开信息从事交易活动的法律后果
从上述列表不难看出，从2017年到2018年，证监会及其派出机构对私募基金管理人的相关人员利用未公开信息从事相关交易活动的查处越来越严格，处罚力度加强，适用处罚的规定也不一致。
在2017年，私募基金管理人相关从业人员利用未公开信息从事相关交易活动，证监会和其派出机构对此查处后，依据《私募基金暂行办法》第23条第5项和第38条的规定，对私募基金管理人的从业人员作出责令改正，给予警告并处三万元以下罚款的处罚。
但是，从2018年开始，根据截止目前公开的处罚决定书，我们发现证监会及其派出机构对私募基金管理人的相关人员利用未公开信息从事相关交易活动的处罚依据的是：《证券投资基金法》第20条和第123条第1款的规定。也就是私募基金管理人的从业人员利用未公开信息从事相关交易活动的，受到的处罚是责令改正，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足一百万元的，并处十万元以上一百万元以下罚款。
不少人认为《证券投资基金法》第20条和第123条第1款的规定是针对公募机构的投资行为，但是证监会认为该条款同样适用私募机构，理由如下：
1. 根据《证券投资基金法》第2条的规定，其适用范围不仅包括公开募集资金设立证券投资基金，也包括非公开募集资金设立证券投资基金。
2. 根据《证券投资基金法》第31条的规定，《私募基金暂行办法》对非公开募集基金的基金管理人进行了具体规范，其中《私募基金暂行办法》第23条第5项明确规定私募基金管理人及其从业人员不得利用未公开信息从事相关交易活动。《私募基金暂行办法》第40条还明确规定，私募证券基金管理人及其从业人员违反《证券投资基金法》有关规定的，按照《证券投资基金法》有关规定处罚。
3. 从《证券投资基金法》的适用范围看，《证券投资基金法》第123条中规定的“基金管理人”除包括公开募集基金的基金管理人外，还应包括非公开募集基金的基金管理人。
4. 《证券投资基金法》第123条罚则指向的是基金管理人及其从业人员有本法第20条所列的行为，而非指违反本法第20条的规定，因此无论是公开募集基金的基金管理人及其从业人员，还是非公开募集基金的基金管理人及其从业人员，只要实施了《证券投资基金法》第20条所列行为之一的，就应当适用该法第123条罚则。
5. 在《证券投资基金法》第123条对私募证券基金管理人及其从业人员利用未公开信息交易证券行为有明确处罚规定的情况下，应适用该条进行处罚。
尽管有法律人士对证监会在2018年开始依据《证券投资基金法》第20条和第123条对私募基金管理人从业人员的老鼠仓的行为进行处罚认为值得商榷，但是私募基金管理人及其相关从业人员在合规运营过程中应禁止泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动，并应采取措施加以防范。
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作者简介：刘丽平，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。刘丽平律师，2006年毕业于厦门大学法学院，获得法律硕士学位。自2006年开始，先后在厦门和上海的律所从事律师工作近12年。刘丽平律师在公司法律、并购与重组、境外投资、外商直接投资、资本市场与证券、私募基金方面有丰富的经验，先后为二十多家私募机构提供法律服务。刘丽平律师中英文流利，为不少客户提供英文法律服务。
刘 丽 平
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