浅谈非金融企业债务融资法律意见书
一、非金融企业债务融资工具
1、定义及种类
非金融企业债务融资是指具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的，约定在一定期限内还本付息的有价证券，非金融企业债务融资工具主要包括超短期融资券、短期融资券、中期票据、中小企业集合票据、非公开定向债务融资工具和经有关监管机构批准的其他非金融企业债务融资工具创新产品。作为企业重要的融资方式之一，银行间债券市场作为债务融资工具的发行场所之一也取得了较为快速的发展。
2、发行
2018年非金融企业债务融资工具市场继续在《非金融企业债务融资工具注册发行规则》、《非金融企业债务融资工具公开发行注册工作规程》、《非金融企业债务融资工具定向发行注册工作规程》（统称“发行规则”）的监管框架下运行。
根据发行规则，债务融资工具可以在银行间债券市场公开发行，也可以定向发行。企业可以在银行间债券市场向债务融资工具专项机构投资人（专项机构投资人）或债务融资工具特定机构投资人（特定机构投资人）发行定向工具。中国银行间市场交易商协会（简称“交易商协会”）负责制定相应的自律规则（相关规则见下表）。
生 效 时 期 | 文 件 | 文 号 |
2011年5月30日 | 《银行间市场非金融企业债务融资工具发行规范指引》 | 中国银行间市场交易商协会公告[2011]8号 |
2016年2月19日 | 关于公布《非金融企业债务融资工具注册发行规则》、《非金融企业债务融资工具公开发行注册工作规程》及《非金融企业债务融资工具公开发行注册文件表格体系》的公告 | 中国银行间市场交易商协会公告[2016]4号 |
2017年2月20日 | 《非金融企业债务融资工具注册专家管理办法》 | 中国银行间市场交易商协会公告[2017]7号 |
2017年3月22日 | 《非金融企业绿色债务融资工具业务指引》 | 中国银行间市场交易商协会公告[2017]10号 |
2017年11月1日 | 1.《非金融企业债务融资工具定向发行注册工作规程》（2017版） 2.《非金融企业债务融资工具定向发行注册文件表格体系》（2017版） 3.《债务融资工具定向发行协议》（2017版） | 中国银行间市场交易商协会公告[2017]24号 |
2017年9月17日 | 《关于投资人参与定向债务融资工具业务有关事项的通知》 | 中市协发[2017]111号 |
2017年12月8日 | 关于修订《银行间债券市场非金融企业债务融资工具信息披露规则》的公告 | 中国银行间市场交易商协会公告[2017]32号 |
2017年12月11日 | 关于通过中国银行间市场交易所协会综合业务和信息服务平台开展集中信息披露业务有关事项的通知 | 中国银行间市场交易商协会公告[2017]33号 |
2018年4月25日 | 《关于切实加强债务融资工具存续期风险管理工作的通知》及附件《关于切实加强债务融资工具存续期风险管理工作的指导意见》、《存续期风险管理信息表格》[i] | 中市协发〔2018〕45号 |
注释：[i]新增了主承销商对存续期发行人开展现场回访或非现场排查的频率。进一步完善了存续期企业风险评估分类，将存续企业划分为违约企业、重点关注、一般关注和暂不关注四类。对于主承销商需要向交易商协会上报的各项文件及时限要求进行了明确。对风险处置要求进行了细化，同时新增了违约处置的相关要求。
二、非金融企业债务融资法律意见书
非金融企业申请注册发行债务融资工具由主承销商牵头与中介机构共同完成，非金融企业债务融资工具发行中介机构主要包括主承销商、会计师事务所以及律师事务所。非金融企业债务融资法律意见书从形式到内容，均应和《非金融企业债务融资工具公开发行注册文件表格体系》（简称“公开发行表格体系”）和《非金融企业债务融资工具定向发行注册文件表格体系》（简称“定向发行表格体系”）各自对应的F表和DF表保持严格一致。
1、总体内容要求
根据交易商协会审核非金融企业债务融资工具注册文件的反馈意见，公开发行表格体系和定向发行表格体系是交易商协会对注册文件及信息披露的最低要求。公开发行表格体系中的F表，定向发行表格体系中的DF表详细规定了法律意见书的披露信息要点，体现了交易商协会审核的基本要求。信息披露要点包括：应声明的事项、发行主体、发行程序、发行文件及发行有关机构、与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险及总体结论性意见。出具法律意见书前，律师应熟知对公开发行和定向发行规程配套文件中的F表、DF表，对发行主体、发行程序及发行文件等进行全面、深入地审核。
根据《银行间债券市场非金融企业债务融资工具中介服务规则》第十六条要求，律师事务所应在充分尽职调查的基础上，出具法律意见书和律师工作报告。
2、形式要求
1）法律意见书中“应声明事项”部分的表述应援引公开发行表格体系中的F表或定向发行表格体系中的DF表“应声明事项”部分的内容。
2）法律意见书发表意见的内容顺序应与公开发行表格体系中的F表或定向发行表格体系中的DF表保持一致。
3）法律意见书应对公开发行表格体系中的F表或定向发行表格体系中的DF表每一项披露要点提供结论性的律师意见。
4）律师根据F表、DF表全面仔细核查所要求事项并完成信息披露，且应对发行人本次发行是否合法合规、是否符合规则指引、是否存在潜在法律风险明确发表总体结论性意见，出具法律意见书，法律意见书至少由二名经办律师签章，并由该律师事务所加盖公章、签署日期。
3、出具法律意见书
为起草法律意见书，针对非金融企业发行债务融资工具的法律尽职调查仍应参考DF表、F表，需注意交易商协会制定的《银行间债券市场非金融企业债务融资工具尽职调查指引》仅针对承销商及其工作人员。法律尽职调查中需要依据DF表、F表列明的以下信息披露要点开展尽职调查并出具法律意见书：
（1）发行主体
该部分相对简单，主要从五个方面核查发行人并出具法律意见：
1）是否具有法人资格。
2）是否为非金融企业。
3）是否接受交易商协会自律管理。
4）历史沿革是否合法合规。
5）是否依法有效存续，即根据法律、法规、规范性文件及公司章程，发行人是否有应当终止的情形出现。
在发行人提供的营业执照、企业信用信息公示系统公开查询、交易商协会会员通知书等资料的基础上，按照一般尽职调查的标准，可相应发表法律意见。提请关注历史沿革合法法规的核查，主要体现在股权变更和资本金变化：
1）历次股权变更应程序合法并提供完整的资料，包括但不限于股权转让(受让)协议、增资扩股协议、资产评估报告、验资报告、章程重述或章程修订案、董事会决议、股东会决议。
2）历次资本金变更的材料是否齐备，应核查验资报告、评估报告、增资决议、审计报告、章程重述或章程修订案。
（2）发行程序
律师对发行程序从以下两部分进行核查并出具法律意见：
1）内部决议：发行人是否已依法定程序作出发行定向债务融资工具的决议（股东会或董事会决议），决议的内容与程序是否合法合规。如发行人决议需要经过授权，律师应对授权范围、程序是否合法合规做出认定。
2）注册或备案：首期发行的，律师应明确本期债务融资工具须在交易商协会注册后发行；额度内备案发行的，律师应结合《接受注册通知书》的注册额度及相关要求，对本次发行的合法合规性出具意见。
（3）发行文件及发行有关机构
律师从以下两方面对该部分进行核查并出具法律意见：
1）发行文件：(a)募集说明书是否按照规则指引的要求编制；内容是否符合规则指引有关信息披露的规定，本次发行安排等内容是否合法合规；(b)出具评级报告、法律意见书和审计报告的中介机构和签字人员是否具备相关资质；(c)主承销商的相关资质文件。
2）关联关系：发行人和各中介机构之间是否存在关联关系
（4）与本次发行有关的重大法律事项及潜在法律风险部分
律师应从以下几方面对该部分进行核查并出具法律意见：
1）注册或备案金额。律师应核查本期债务融资工具注册或发行后，债务融资工具待偿还余额是否符合规则指引的要求。根据交易商协会的反馈函获知，对特定融资工具的发行有“待偿还余额不得超过企业净资产的40%”、“任一企业不得超过该企业净资产的40%，任一企业募集资金不超过2亿元，单支注册金额不超过10亿元”等具体要求。
2）募集资金用途。律师应审核募集资金的用途是否合法合规、符合国家产业政策以及规则指引。募集资金用于项目的，应审核项目在立项、土地、环评等方面是否合法合规。例如发行中期票据募集的资金不能用于房地产的土地储备、项目开发建设、偿还房地产项目开发贷款等与房地产相关的业务，亦不用于金融产品投资。
3）治理情况。律师应核查发行人是否具有健全的组织机构及议事规则，该组织机构及议事规则是否合法合规、符合公司章程；董事、监事和高级管理人员的任职是否合法合规、符合公司章程。如公司治理不健全，应说明是否对发行决议的有效性及本次发行造成影响。
4）业务运营情况。律师应核查发行人的经营范围、业务、主要在建工程（在建设工程需要核查其立项、土地、环评、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、建筑工程施工许可证等各方面情况。）是否合法合规、符合国家相关政策；近二/三年[1]内是否因安全生产、环境保护、产品质量、纳税等受到重大处罚。发行人的融资行为是否因上述业务运营情况或其他原因受到限制。核查主体范围包括发行人及其合并范围内子公司。
5）受限资产情况。律师应核查发行人是否存在资产抵押、质押、留置和其他限制用途安排，以及除此以外的其他具有可对抗第三人的优先偿付负债的情况。如是，应说明其合法合规性及对本次发行的影响。核查主体范围包括发行人及其合并范围内子公司。
6）或有事项。律师应核查发行人是否存在对外担保、未决诉讼（仲裁）、重大承诺及其他或有事项。如是，应说明其合法合规性及对本次发行的影响。核查主体范围包括发行人及其合并范围内子公司。
7）重大资产重组情况。律师应核查发行人重组程序及相应的投资者保护机制是否符合法律法规及规则指引要求，是否对发行主体资格及发行决议的有效性产生影响。核查主体范围包括发行人及其合并范围内子公司。此处所述之重大资产重组资产重组可参照《上市公司重大资产重组管理办法》第12条规定的标准进行判断。如经核查发行人存在重大资产重组情形的，律师应对该等重大资产重组合法合规性的进行核查，说明对发行人资格以及发行决议有效性的影响并发表结论性法律意见。
8）信用增进情况。律师应核查并说明信用增进机构资质、信用增进决议是否合法有效；信用增进协议或信用增进函是否合法有效，本期债务融资工具是否据此获得合法的信用增进。
9）其他问题。律师应核查并对与发行有关的重大法律事项及潜在法律风险发表法律意见。
（5）总体结论性意见
律师经过尽职、谨慎的调查，应对发行人本次发行是否合法合规、是否符合规则指引、是否存在潜在法律风险明确发表总体结论性意见。法律意见包括肯定性法律意见和保留性法律意见，保留性法律意见需说明影响发行的情形。
4、出具法律意见书的风险防范
从发行非金融企业债务融资工具法律意见书要求可知，律师须承担较大的工作量和责任，因此在出具该等法律意见书的过程中，律所和律师都应加强风险的防范，法律意见书中的每一个结论性意见均应有确切的书面文件依据，都可以通过各种核查手段获取。在尽职调查的过程中，应核对发行人提供材料的原件，如因特殊情况无法提供原件的，应提供公开可查询的渠道，在此情况下仍无法查明的，再考虑由发行人出具相关承诺书或说明书，以尽到律师尽职的义务，减少律所的风险与责任。
就律师事务所而言，应当建立健全风险控制制度，加强对本所律师从事债务融资工具相关中介法律服务的管理。律师事务所及其指派的律师应当在充分尽职调查的基础上，依据法律、法规、规章、交易商协会相关自律规则及律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责精神出具法律意见书。
三、结语
根据Wind数据统计，截至2018年4月25日，共有84只非金融企业债务融资工具（包括MTN、CP、SCP、PPN等）发生过各类违约，共涉及22个主体，总额为789.3亿元人民币。随着控杠杆、调结构进程的进一步深化，未来也将不断有非金融企业债务融资工具发生各类违约事件。[2]在强监管的趋势下，在深度参与企业发行债务融资工具业务的过程中，或可进一步研究各类金融企业债务融资工具发生违约时的法律救济手段，顺应市场业务需求。
注释：
[1] F表设定的核查期间为“三年内”，DF表设定的核查期间为“两年内”。
[2] http://www.zqrb.cn/review/chanjingpinglun/2018
-04-28/A1524854201569.html
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：朱向莲律师为观韬中茂上海办公室合伙人，专业领域为公司、资本市场、诉讼与仲裁。
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