股权投融资法律风险见微知著系列之一：你真的了解投资条款/Term Sheet吗？
近日，随着红杉资本与币安之间的投融资纠纷进入公开阶段，投资条款的法律效力引起业内人士热议。股权投融资实操中，投资人与融资方达成初步投资意向后，通常会签署投资条款、投资意向书、投资备忘或类似文件，就双方前期商务谈判达成的基本共识和交易的核心要素进行原则性约定，作为双方之间进一步谈判的基础和起草后续正式投资协议的主要条款。
投资条款作为舶来品，在国际投融资并购交易的实践中产生，通常双方当事人的心理预期认为投资条款清单不具有约束力。投资条款被广泛应用到中国的投融资并购市场后，由于中国法律法规对投资条款或类似文件的性质及其效力没有明确具体的规定，因此对其法律效力、可执行性的认定存在一定争议和不确定性，投资条款可能引发的法律风险值得关注。
1、详式投资条款=合同？
动辄十几页的详式投资条款的内容基本覆盖交易的全部核心要素，包括投融资各方、投资标的、估值及估值调整原则、投资金额及支付进度、投后股权比例、交割条件及交割安排、各方的权利义务、公司治理安排、投资者保护条款、主要的陈述与保证、违约责任、法律适用与争议解决，及其他条款。详式投资条款签署后，投融资各方就交易的核心条款不再进一步讨论，由律师根据投资条款起草正式交易文件及配套文件，经各方传阅后签署。
从文件的名称和形式上看，详式投资条款仅为“投资条款”，但是结合上述实质内容，详式投资条款已经具备了合同的主要要件，投融资各方完成了要约、承诺的过程，有接受该条款约束的意思表示。参考广州城启集团有限公司与广州市商业储运公司、广州百货企业集团有限公司、广州市华商贸房产发展有限公司股权转让合同纠纷一案［(2014)民二终字第212号］中广东省高院和最高人民法院的意见，尽管双方签订的是《预定转让合同》，且双方后续未按约定签署《中外合作企业合同权利转让合同》，但《预定转让合同》已对股权转让行为中各方的权利义务进行了明确、全面约定，也得到了当事人部分实际履行，该合同是正式股权转让合同。
小结：详式投资条款可以被认定为合同并对各方产生法律约束力，各方依据详式投资条款的履行也可以对其他方产生法律约束力。
提示：为避免交易各方对详式投资条款的效力存在不同理解而产生争议，详式投资条款中可以明确约定，投资条款不对各方构成具有法律约束力的协议。各方在签署正式交易文件后开始实际履行有关约定。
2、常见投资条款≠合同？
股权投融资实务中较常见投资条款通常体现投资方与标的公司实际控制人或创始股东经过前期商务接触就核心条款已达成的一致意见及对交易整体安排达成的初步共识，通常包括投资方或牵头投资方的信息（投资方尚不确定以自己名义、关联方名义或联合体投资方式投资）、投资标的估值、投资金额、投后比例、公司治理等内容，对其他事项的约定作简化处理或约定不够确定清晰，由各方通过后续谈判进一步明确交易条件，并在最终经目标公司全体股东与投资方签署的投资协议中一并约定。
这类常见投资条款是为了将来签订正式合同而订立，虽然具体的交易细节不是完全清晰确定的，需在签订本约合同时进一步细化和明确有关约定，但是各方有受其约束的共同意思表示。在江苏黄小帽文化发展有限公司与南京大学教育发展基金会合同纠纷案（〔2017〕苏0106民初8390号、〔2018〕苏01民终611号）中，法院认为：（1）结合案涉意向书内容，可以认定双方就出资入股这一特定事项达成的初步约定应系预约合同，双方均有明确的受约束的意思表示，应属合法有效，对双方具有法律约束力。（2）关于被告南京大学教育发展基金会应否承担继续履行意向书的问题，虽案涉意向书约定了投资项目，出资金额及持股比例，但对于出资时间、出资方式未作明确约定，合作条款中多使用‘预计初期’、‘投资额约为200万元’等模糊表述，亦无其他股东的明确意思表示，加之约定未尽事宜另行协商，故该意向书虽有一定约束力，但具体权利义务应需双方进一步协商确认。一审法院驳回了黄小帽公司要求南大基金会履行天使轮投资意向书中向其投资200万元的投资义务的诉讼请求。二审法院维持了一审判决。
小结：常见投资条款可以对各方具有法律约束力，同时又不构成最终的正式交易文件。违反投资条款拒不签署正式交易文件的一方仍需承担违约责任或者损害赔偿责任。但是，在最终正式交易文件签署生效前，除非各方自愿履行，一般无法主张要求各方必须签订正式交易文件或依据投资条款履行其义务。
提示：为避免交易各方对常见投资条款的效力及是否构成正式合同存在不同理解而产生争议，投资条款中可以明确约定，投资条款不对各方构成具有法律约束力的协议，各方尚需取得各自内部批准并签署正式协议，最终签署的正式协议将取代此前达成的投资条款及其他意向性文件。
3、 简式投资条款=磋商性文件≠合同？
简式投资条款或投资意向书、投资备忘等类似文件，通常包括意向投资方信息、投资标的概况、投融资初步意向、下一步推进计划等内容，但是未明确约定投融资的核心要素。各方需要通过后续尽调和谈判，进一步沟通和明确交易的具体安排。
简式投资条款通常被认定为磋商性文件、谈判过程文件，一般无法律约束力。在澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会投资意向书纠纷案中，最高人民法院二审（〔2013〕民一终字第107号）认为，从《投资意向书》的内容看，首先，《投资意向书》的当事人虽然是确定和明确的，但对于合同的标的和数量均未作出明确约定。因此，该《投资意向书》不具备合同的主要条款，不构成正式合同。其次，双方在《投资意向书》中虽然对签订《投资意向书》的背景进行了描述，但并未明确约定各方的权利和义务，当事人也未表明受其约束的意思，故该《投资意向书》并非就在将来进行交易或签订正式合同达成的合意。因此，案涉《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系。后最高人民法院在再审裁定（〔2014〕民申字第263号）中，对案涉《投资意向书》的法律定性，从文件的标题、内容、具体措辞认定该《投资意向书》的性质为磋商性、谈判性文件。
小结：简式投资条款作为交易谈判过程中的磋商性文件、不具有法律约束力的情形更为常见且符合交易各方的心理预期。
提示：为避免交易各方对简式投资条款的约束力存在不同理解而产生争议，简式投资条款中可以明确约定，投资条款不对各方不具有法律约束力。
4、投资条款的预警关键词
通过以上分析，投资条款是否具有法律约束力、是否构成合同、是否可依据其主张履行等问题，都需要结合投资条款的实际内容和交易各方的意思表示综合判断。但是，当投资条款中出现以下关键词，投融资各方应谨慎对待，则在一定程度上能够减少谈判终止或交易未能顺利推进的情形给各方造成的相应的法律风险和损失。
*排他/独家谈判条款：一定期限内只与投资方谈判；（注：该条亦为红杉资本与币安之间纠纷的争议焦点条款）
*保密条款：对各方在谈判中获取的保密信息或交易本身负有保密义务
*费用条款：对交易费用的承担区分不同情形作出原则性约定
*适用法律及争议纠纷条款
根据《民法通则》和《民法总则》的诚实信用原则、公平原则，即使未明确约定，当事人仍应承担诚信协商、及时通知、保密、给予其他便利等附随义务。如因一方未遵守附随义务而给另一方造成损失，则可能产生缔约过失责任，另一方可依据《合同法》第42条[1]、第43条寻求司法救济。由于缔约过失责任只存在于缔约阶段（也称先契约阶段），即合同订立的磋商阶段，因此，即使是仅具有磋商性的投资条款，当事人也能依据上述规定追究其他方的缔约过失责任。
注：本文援引的案例虽然不是最高人民法院的指导性案例，不具有法律规范的效力，但这些案例体现的审判原则基本一致，可以代表司法实践中审判机关的主流意见，对投融资交易有很重要的参考意义。
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王阳律师，观韬中茂国际公司证券业务合伙人，北京市优秀律师，入选全国律协“涉外律师领军人才库”，ALB China 2016年中国区15佳新星律师，连续多年在投资基金及并购领域被《国际金融法律评论（IFRL1000）》、Legal 500 等多家专业评级机构高度推荐为领先律师。
陈思宇律师，观韬中茂争议纠纷解决业务合伙人，在投融资纠纷、金融业务纠纷、破产重组及国际投资与贸易纠纷领域具有丰富经验，擅长处理复杂疑难案件，为英国皇家御准仲裁员协会会员（MCIArb）。
[1] 《合同法》第42条：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（1）假借订立合同，恶意进行磋商；（2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（3）有其他违背诚实信用原则的行为。”第43条：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
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