非上市公司股权激励和员工持股平台设立的若干问题
最近接到不少顾问单位特别是高科技初创企业关于股权激励方面的咨询。我国针对股权激励的相关法律法规几乎全部限于上市公司，非上市公司股权激励方面的规定几乎没有。为企业设计股权激励方案，往往是参照《上市公司股权激励管理办法》（2016年）（以下简称“管理办法”）的规定。去年颁布的《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税[2016]101号，以下简称“101号文”）对非上市公司股权激励所得税政策予以了明确。下面结合101号文的规定来简析非上市公司股权激励和员工持股平台设立的若干法律问题和税收问题。
一、非上市公司股权激励的类别及纳税政策
101号文对符合条件的非上市公司股票期权、限制性股票和股权奖励实行递延纳税政策，101号文对这几种股权激励模式的定义如下：
（一）股票期权：是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票的权利。对符合条件的股票期权，经向主管税务机关备案，在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税，股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，按20%的税率适用“财产转让所得”项目计算缴纳个人所得税。
根据《企业会计准则第11号-股份支付》的规定，公司实施期权计划时，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。由于非上市公司一般无法取得期权的市场价格，通常需要利用Black-Scholes期权定价模型计算期权的公允价格。
因此，从税法的角度，员工在取得股权时产生个人所得税纳税义务；公司也同样需要确认股份支付费用，随着股权激励计划的时间在各个年度进行合理的分摊。
（二）限制性股票：是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的才可以处置该股权。如果公司预先确定的条件没有满足，公司将无偿收回或以某种较低价格回购未满足条件的部分限制性股票。
与股票期权一样，符合条件的限制性股票同样适用递延缴纳个人所得税政策。而公司在授予日则不确认当期损益，在等待期内的每个资产负债表日，按照限制性股票授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。公司在可行权日之后不再对已确认的相关成本或费用和所有者权益总额进行调整。因此，公司在实施限制性股票激励计划时，应尽可能在估值低时实施长期激励计划，并尽可能在与各轮股权融资的投资者签署《投资协议》或《增资协议》中涉及业绩承诺和业绩对赌的条款中，将因股权激励产生的股份支付的费用剔出业绩和利润考核目标。
（三）股权奖励：是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。与股票期权和限制性股票一样，符合条件的股权奖励同样适用递延缴纳个人所得税政策。公司在授予日即将激励对象取得的对价（零对价）和授予日股权的公允价格的差额，直接计入公司当期费用，冲减当期利润。因此，实施这种股权激励模式，对当期利润冲击较大，对以后年度的业绩和利润则无影响。由于这种模式的对激励对象的激励作用和约束作用不大，实务中采用这种股权激励模式的公司不多，如果需要采用，在公司IPO前也要慎用，避免由于采用这种激励模式影响到公司的盈利性指标。
（四）虚拟股权：是指不改变实际持股比例，以公司内部记帐的模式，授予被激励对象一定数量的虚拟股份，被授予对象按照所持有的股份数量，享有利润分红或取得资产增值的权利。这种模式不适用101号文的规定。
虚拟股权实质上是创始人或大股东将其所持有的股权权益部分让渡于激励对象，是创始人或大股东与激励对象之间以订立合同的方式约定持股数量、时间和条件，但激励对象不享有股票的所有权，不是公司的股东，因此这种模式对公司的表决权与控制权不会产生影响，在实践中也有被成功运用的案例，比如华为的虚拟受限股体系。
公司在选择股权激励模式时，可结合公司不同发展阶段、激励股权人数、激励股权来源、对创始人和控股股东控制权的影响以及对公司成本、现金流和盈利的影响等方面确定股权激励模式。
二、101号文的适用条件与备案要求
（一）为享受递延纳税优惠政策，公司实施的股权激励仅限于上述前三种模式，并且还应满足以下限制条件：
境内主体 | 境内居民企业的股权激励计划 |
审核批准 | 股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，经上级主管部门审核批准 |
激励标的 | 境内居民企业的本公司股权，可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权 |
股权来源 | 增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权） |
激励对象 | 公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。 |
持有时间 | 期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年（上述时间条件须在股权激励计划中列明） |
行权时间 | 期权自授予日至行权日的时间不得超过10年 |
行业限制 | 实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围 |
备案要求 | 在规定期限内到主管税务机关办理备案手续 |
（二）101号文的规定的一般规则：在获得股权阶段，个人从公司以低于公平市场价格取得股权的，在不符合递延纳税的情况下，应在获得股权时，对实际出资额低于公平市场价格的差额，按照“工资、薪金所得”适用3%-45%的超额累进税率；在股权转让阶段，根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的规定，个人转让股权以股权转让收入减除股权原值和合理费用后适用20%的“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。但如果符合101号文的上述递延纳说的条件，激励对象仅就股权转让阶段缴纳20%的个人所得税，不需要在获授股权阶段缴纳个人所得税。
三、激励股权的来源
（一）控股股东或大股东向激励对象出让股权
根据支付对价的不同可以分为两种情形：一是股份无偿赠予；二是股份出让，出让的价格一般以企业注册资本或企业净资产的账面价值确定。根据《公司法》的规定，有限责任公司股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意的应予以购买，同意转让的股权，原股东具有优先购买权。实践中，初创企业通常会在激励股票期权池里预留激励股权并由大股东代持，当员工持股平台搭建好后，大股东向持股平台转让股权。因此，在与各轮股权融资的投资方签署《投资协议》或《股东协议》时，需要注意协议里应包含有投资人同意对这部分激励股权不行使优先购买权的条款。事实上，风险投资基金和私募股权投资基金在投资前，都会要求创始人对员工激励股权做好安排，以吸引更多优秀的人才加入，也有利于保持高管和核心员工团队的稳定性。
（二）向激励对象增发
公司授予股权激励对象以相对优惠的价格参与公司增资的权利。根据《公司法》的规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。因此，这种形式也是法律允许的方式。需要注意的是，在增资过程中也要处理好原始股东的优先认购权问题，在《增资协议》及《股东协议》中约定好原始股东对于股权激励有关的增资事项放弃优先购买权。
四、员工持股平台
101号文还规定了激励股票来源的第三种方式是“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股权”，我们理解法律法规允许的合理方式包括通过有限公司或有限合伙持股平台间接持股方式授予激励对象股权。但各地税务机关理解可能有不一致的地方，建议在设立员工持股平台时，可与持股平台所在地的税务机关进行沟通。
（一）员工持股平台可采用有限公司或有限合伙的形式，实务中采用有限合伙形式居多，其原因有以下三点：
1、从对持股平台的控制权上考虑。有限公司通常是按照持股比例来行使表决权，创始人需要在持股平台里占有比较大的股份才能控制有限公司，而持股平台是为授予员工激励股权而设，创始人很难成为大股东。有限合伙企业的合伙人分为两类，一是普通合伙人（GP），二是有限合伙人（LP）。GP不管在有限合伙企业里占多少股份，只要合伙协议里约定了GP作为有限合伙企业的执行事务合伙人，则他可以对持股平台所持有的公司股份行使表决权。
2、从税务方面考虑。对于有限公司的员工持股平台，如果要转让所持有的公司的股份，首先对溢价部分要交一部分所得税，持股平台向员工分红的时候，员工要缴纳个人所得税，但有限公司的员工持股平台从公司分得的红利是不需要纳税的，仅对转让和股份增值层面需要纳税。而有限合伙是先分后税，有限合伙持股平台如果转让所持有的公司股份，有限合伙企业不需缴纳所得税，直接在合伙人层面纳税。
3、从变更手续便利性方面考虑。合伙人的退伙完全可以由合伙协议进行约定，比《公司法》里规定的股东变更灵活。《合伙企业法》第45条设定的退伙事由包括：（1）合伙协议约定的事由出现；（2）经全体合伙人一致同意；（3）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（4）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。
（二）约束与退出机制
在设立员工持股平台时，为避免未来的法律纠纷，很重要的一点是非上市公司制定的股权激励计划需要事先明确约束与退出机制，如合同期满、辞职辞退、或激励对象业绩不达标的情况出现时，已实现及未实现权益的归属和强制退出的股份转让价格/回购价格计算方法，如果是向大股东转让，在激励授予合同中还要约定或另行出具其他股东承诺放弃优先购买权的文件。
四、股权激励对上市的影响
（一）对盈利指标的影响
如前所述，公司实施股权激励应当在授予日按权益工具的公允价值计入相关成本或费用，并相应增加资本公积。因此，会产生成本与费用。对于有上市安排的公司，应提前筹划股权激励计划的实施时间，避免因实施股权激励影响公司的盈利指标。
（二）对股权结构的影响
根据《首次公开发行股票并上市管理办法》与《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》的规定，对于拟上市公司的股权都明确要求：发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。
股权激励方案中设置的考核条件对激励对象的行权有等待期间，对是否能获得股权、公司是否可能需要回购股份、以及股份的转让限制等问题均可能导致股权不清晰和不稳定。因此，监管机构一般要求拟上市公司的股权激励方案在上市前应实施完毕或终止实施。但在实务中很难判断什么是股权激励实施完毕或终止执行，基本判断标准是看其后续安排是否影响到企业股权的清晰和稳定。实务操作中，实施了股权激励计划的公司在IPO前在控股股东或员工持股平台层面对激励对象进行各种限制，包括禁止转让、收益上缴、由实施股权激励的主体进行股份回购等，以满足股权清晰与稳定的监管要求。因此，拟上市公司在设计股权激励计划及起草激励股权授予合同中要注意这些监管要求，提前在做好安排。
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号——创业板公司招股说明书（2015年修订）》第37条，发行人应披露正在执行的对其董事、监事、高级管理人员、其他核心人员、员工实行的股权激励（如员工持股计划、限制性股票、股票期权）及其他制度安排和执行情况。由此可见监管机构对拟到创业板上市的公司不要求股权激励方案在上市前实施完毕或终止实施，但要披露。即便如此，监管机构也会关注股权激励方案是否影响到公司的股权清晰和稳定。
以上是对非上市公司股权激励几个法律问题和税务问题的理解和归纳。非上市公司在实施股权激励方案时，应了解对公司盈利指标及未来上市的影响，选择合适的时点和模式实施股权激励计划。由于各地税务机关对法律和财税政策存在不同的理解，在制定股权激励计划、与员工签署股权授予合同之前，也建议和当地税务机关进行沟通。
本文仅为我们对相关法律、法规及政策的一般解读，不能作为正式的法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
颜海玲
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