关于国有产权作为回购标的之股权回购条款设置
目前很多公司对外投资过程中，为降低风险，保障投资退出收益，通常会在投资协议或合作协议里设置股权回购条款，约定某一时间或者某种条件下由特定方对公司投资持有的股权进行回购。回购条款一般包括回购方、回购时间（条件）和回购价格计算方式等内容。但是，如果是国有产权作为回购标的，即国有企业作为股权回购的转让方（即被回购方），鉴于国有产权转让交易的特殊性，普通回购条款实施时往往发生与国有资产监管程序要求不符合的情形，造成国有资产转让的合法性风险。
上述所指国有企业包括《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委和财政部于2016年6月24日发布）第四条定义的国有及国有控股企业、国有实际控制企业。根据规定，国有企业转让其对企业各种形式出资所形成权益的行为，应遵循等价有偿和公开公平公正的原则，在依法设立的产权交易机构中公开进行。因此，笔者认为应在股权回购中明确约定履行的国有资产交易程序，以避免未来实施回购时交易各方发生争议。
笔者在此针对国有产权作为回购标的时，国有企业（被回购方）设置回购条款的法律要点提出相关建议。股权回购事项可作为一个单独的协议签订或者作为投资协议中的专项章节，包括如下内容：
一、回购的权利义务
在回购条款中，首先应当根据交易情况确定回购的权利义务，本文中笔者对回购的设定是回购方的义务而非其权利，国有企业具有要求回购的权利但并无必须转让的义务。由此有两种表述方式：1、如果股权回购是必然发生的，则明确回购方必须按照协议的约定履行回购义务。当协议履行期间，回购方出现破产、清算等情况，国有企业可将回购事项作为债权申报。2、如果股权回购具有不确定性，则在协议中赋予国有企业特定时点或条件中要求回购方回购的权利，回购方按照国有企业的通知履行回购义务。当然，在第1种表述中也可以赋予国有企业一个灵活的选择权，如在约定的时点和条件发生前国有企业根据项目情况决定延迟回购或不再要求回购的，可以提前通知回购方。
在此需提示的是，回购方不应是国有企业投资的标的企业，一般为标的企业的股东或实际控制人。
二、回购的时间或条件
交易各方根据投资需求，可以约定特定时间期满后进行股权回购，或者约定特定的回购条件，例如投资标的企业未实现相应的利润或未实现上市则触发回购（即对赌条款的一种形式）。
除交易方通常约定的商业条件外，建议增加一个普遍适用条件，当回购特定日期到来前或条件发生前，若投资的标的企业或回购方出现重大资产出售、破产、清算等可能影响回购的情形出现，国有企业有权要求回购方提前进行回购。
三、回购价格
股权回购的具体价格或者价格计算方式由交易各方协商确定。鉴于国有产权转让要求履行资产评估备案程序，在回购价格条款中不妨增加回购时的评估值价格，届时回购按照协议约定的价格和评估价格孰高的定价原则来确定股权转让的价格，此亦为股权公开挂牌转让的底价。
四、回购程序
国有产权的交易程序非常重要。回购条款中应明确在股权回购时国有企业按照国有资产监督管理部门的相关规定和要求，履行国有产权转让程序，回购方则按照协议约定的回购义务，配合国有企业完成转让。其中，需回购方配合的程序包括：作为标的企业的股东（如是）参加股东会表决同意国有企业的股权转让并明确是否放弃优先购买权、配合国有企业对投资企业进行的审计、评估程序，作为意向受让方参加产权转让公开挂牌交易程序等。
需特别注意的是，股权进入公开挂牌交易程序时，可能会产生多个意向受让方，在此情况下，为国有资产保值增值，国有企业应选择最佳受让方，最终受让方不一定是回购方，这也体现了前文设定中回购是回购方的义务而非其权利。所以协议中最好约定，经公开征集产生两个以上受让方时，国有企业按照最优条件确定受让方。回购方为标的企业股东并且不放弃优先购买权的，在同等条件下可享有优先受让权。如此当其他受让方条件优于回购方的，国有企业可选择其他受让方，并不为此对回购方承担任何违约责任。当然，当国有企业选择其他受让方并完成了股权转让时，回购方的回购义务自然解除。
五、违约责任
最后，协议中约定违约责任条款。如回购方未按照协议的约定履行回购义务（如不依照约定进场产权交易所参与购买股权，不支付股权转让款项等），则应承担违约责任，可以约定具体的违约金金额或违约金计算方式。
以上是笔者为一般国有产权回购设置股权回购条款的基本建议。根据投资的不同情况，协议中可细化约定回购条款的各种具体实施方式。对于特殊类型的国有企业，可按照相关部门的特别规定执行。例如国有金融企业，财政部发布的《关于进一步明确国有金融企业直接股权投资有关资产管理问题的通知》规定，“国有金融企业开展直接股权投资，应当建立有效的退出机制，包括：公开发行上市、并购重组、协议转让、股权回购等方式。按照投资协议约定的价格和条件、以协议转让或股权回购方式退出的，按照公司章程的有关规定，由国有金融企业股东（大）会、董事会或其他机构自行决策，并办理股权转让手续；以其他方式进行股权转让的，遵照国有金融资产管理相关规定执行。”
除此以外，对国有创投企业的股权转让也有地方性特殊规定。为便于国有创投企业灵活退出投资，北京、上海、深圳等地曾出台相关规定可直接按照协议回购条款约定完成股权转让，无需在产权交易机构中公开挂牌交易。笔者认为，无论国有企业签订协议时所在当地是否有相关政策规定简化股权转让方式，在协议中均可以写明回购方配合国有产权交易的程序，以应对届时回购国有产权交易监管的规定变化要求。
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胡君
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