城市商业银行引入战略投资人之律师实务要点
近年来，随着国内实体经济发展持续低迷，我国城市商业银行（以下简称“城商行”）不良贷款呈持续反弹趋势[1]，并伴随流动性风险增大。为了遏制不良贷款率上升，维持资本充足率、拨备覆盖率符合监管要求，防范流动性风险，城商行既要盘活、处置不良资产，又要积极通过增资、发行资本债、上市融资等方式补充资本。对于补充资本渠道单一、股东实力较弱、损失吸收和风险处置能力不足的城商行，尤其是部分已被监管部门列为高风险的城商行来说，往往需要通过引进战略投资人（以下简称“引战”）实施股权重组或资产重组的方式焕发新生。笔者带领律师团队自2014年10月至2016年6月间成功承办了某资产规模达2400亿元、交易金额达150亿元的城商行引战项目（作为该银行法律顾问并同时担任该项目的中介机构总协调人），对律师担任城商行引战项目法律顾问有了一些新的经验。现就城商行引战律师实务要点进行归纳总结，以供律师同行、其他相关行业人士商榷或借鉴。
一、 城商行引战项目特点
城商行作为区域性金融机构，与一般公司法人相比具有以下不同特点：其一，行业涉及区域金融安全，城商行接受地方政府、中国人民银行、中国银监会等行政或行业方面管理或监管；其二，多数城商行由多个城市信用社合并组建，股东人数众多（股东人数通常超过200人，为非上市公众公司），地方政府出资平台或财政部门通常为城商行第一大股东或主要大股东之一；其三，城商行大股东资格需经银监会核准，不良资产交易需严格符合相关规范；其四，城商行本质是通过经营风险资产（贷款）获利的法人，风险资产定价方式不同于一般公司法人资产。
上述特点决定了城商行引战项目较一般公司法人并购重组项目更为复杂，体现为参与主体面广（政府相关部门、老股东、投资人、律师、财务顾问、审计机构、评估机构、税务咨询机构等），交易方案制定需严格履行论证及决策程序，交易环节多、交易持续时间长等方面。
二、 城商行引战项目适用或参照的法律法规体系
熟悉城商行引战项目所适用或参照的法律法规体系是律师为该类项目提供优质法律服务前提。
(一) 基本法律法规
主要为调整股份公司股本变动的基本法律《公司法》、《证券法》，以及《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定。
(二) 城商行股东资格管理、股本变动管理的相关规定
主要包括《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》、《中国银监会行政许可事项申请材料目录和格式要求》、《中国银监会关于鼓励和引导民间资本进入银行业的实施意见》（银监发〔2012〕27号）、《中国银监会办公厅关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》（银监办发〔2010〕115号）、《中国银行业监督管理委员会关于印发中资商业银行、合作金融机构行政许可事项申请材料目录及格式要求的通知》（银监发〔2006〕68号）、《关于向金融机构投资入股的暂行规定》（银发[1994]186号）等。
(三) 国有资产（股权）管理的相关规定
通常，地方政府平台公司或财政、国资部门持有一定比例的城商行股份，城商行引战项目实施会引起相关股份的比例变动，故城商行引战项目方案要符合国有资产管理相应规定，主要包括《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）、《企业国有产权交易操作规则》（国资发产权[2009]120号）等。
(四) 银行不良资产处置的相关规定
当城商行引战项目交易内容既包括向战略投资人增发股份引入资金，又包括在引战的同时向战略投资人出售不良资产包或风险资产包时，引战方案的制定及实施均要符合银行不良资产处置的相关规定，主要包括:《金融企业国有资产转让管理办法》（财政部令第54号）、《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》、《关于金融企业国有资产评估监督管理有关问题的通知》（财金[2011]59号）、《不良金融资产处置尽职指引》（银监发〔2005〕72号）、《金融企业不良资产批量转让管理办法》（财金[2012]6号）、《关于进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》（银监发[2010]102号）、《中国银行业监督管理委员会关于商业银行向社会投资者转让贷款债权法律效力有关问题的批复》（银监办发[2009]24号）、《金融企业呆账核销管理办法(2013年修订版)》（财金[2013]146号）等。
(五) 招投标相关规定
城商行引战项目所涉战略投资人持股比例较高，有时还会影响到城商行控制权变动，一般而言，政府股东以及监管部门会要求城商行以市场化方式选择战略投资人。通过产权交易所招标或者城商行自主实施招标均为市场化方式。当城商行自主实施招标时，意向战略投资人的征集、资格审查、战略投资人评审等内容一般会参照《招标投标法》、《招标投标法实施条例》的相关内容制定。
(六) 银行公司治理及高管任职管理的相关规定
城商行管理层的重组是城商行引战的过程中及引战后必然涉及的内容。董事会、监事会、高级管理层的组成以及相关人员的资格需符合《中国银监会关于印发商业银行公司治理指引的通知》（银监发[2013]34号）、《股份制商业银行董事会尽职指引(试行)》的通知(银监发[2005]61号)、《银行业金融机构董事（理事）和高级管理人员任职资格管理办法》、《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》（中国人民银行公告[2002]第15号）、《全国金融系统公司制企业建立职工董事和职工监事制度实施办法》、《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法(2015修订)》、《中华人民共和国公务员法》、《关于进一步规范党政领导干部在企业兼职（任职）问题的意见》（中组发[2013]18号）、《关于退出现职、接近或者达到退休年龄的党政领导干部在企业兼职、任职有关问题的意见》（中组发〔2008〕11号）、关于对党政领导干部在企业兼职进行清理的通知》（中组发〔2004〕2号）、教育部办公厅《关于进一步加强和规范高校人才引进工作的若干意见》（教人厅[2013]7号）、中共教育部党组《关于进一步加强直属高校党员领导干部兼职管理的通知》（教党[2011]22号）等的规定。
三、 城商行引战项目的基本流程和律师工作要点
城商行引战项目涉及的各交易主体均有可能聘请律师事务所作为其法律顾问参与该项交易，其中最为核心的是城商行聘请的法律顾问（或称公司律师，通常被要求提供自项目启动至交易完成的全程法律服务）。笔者结合担任城商行引战项目公司律师并承担中介机构总协调人的实务经历，将城商行引战项目操作基本流程概括为引战准备工作、制定引战方案、遴选战略投资人、履行交易内外部批准程序、交易资金与资产交割、管理层重组与工商登记变更等六大阶段。城商行公司律师在各阶段的工作要点如下：
(一) 引战准备工作阶段
该阶段核心工作是卖方尽职调查及与潜在投资人的初步沟通。准备工作阶段的工作量大小和工作时间长短取决于城商行的资产规模、拟处置资产规模以及引战方式（增资、增资+资产处置）的复杂程度，控制在基准日后3至4个月内完成各项工作准备为宜。公司律师在此阶段的工作任务集中、工作量繁重，工作要点概括分为两大类：
1. 作为中介机构总协调人的工作要点。
律师被城商行选择作为中介机构总协调人的项目机会少有，通常券商或财务顾问更有机会担任该角色。根据笔者的经验，律师作为中介机构总协调人时，要以把控项目进度、跟进各方工作进展、做好沟通协调为首要工作目标，此阶段的职责主要包括：
（1） 制定整体交易时间表并根据项目实际进展情况适时进行修订；
（2） 代表中介机构就引战项目中的重大障碍事项及时向行方出具工作备忘录；
（3） 主持召开中介机构协调会；
（4） 组织召开或参与行方组织召开的潜在投资人会议；
（5） 按周汇总各中介机构工作日志，准确把控项目进程、记录各中介机构工作成果；
（6） 负责建立卖方尽职调查资料库，并根据潜在战略投资者的补充尽职调查需求完善尽职调查资料库；
（7） 协助行方制作潜在战略投资者访谈计划、参加访谈并记录访谈内容等。
2. 作为卖方律师的工作要点。
（1） 对拟处置资产进行法律尽职调查并适时出具《法律尽职调查报告》；
（2） 应要求对引战交易涉及的相关法律问题(如风险资产组包、战略投资人资格、引战交易方案决策流程、行政许可流程等)进行论证并出具咨询意见；
（3） 草拟相关交易文件、会议文件、决议文件的初稿等。
(二) 制定引战方案阶段
实务中，引战方案的制定并不绝对安排在卖方尽职调查之后进行，有些项目会先制定引战方案，并报经批准实施后方才启动卖方尽职调查所涉审计、评估等程序。公司律师在此阶段的重点工作是负责起草引战方案的初稿，并根据城商行决策机构、主要股东、政府主管部门以及监管部门的讨论意见进行反复修改直至定稿。这一阶段持续1个月左右。
引战方案是引战交易的纲领性文件，一般应包括如下内容：
1. 总则，阐明引战背景、方案制定依据、引战工作组织、基本原则和工作目标。
2. 引战主体（即城商行）的基本情况，包括主体资格介绍、引战基准日的股权及所有者权益状况、主要财务指标（资本充足率、拨备覆盖率、不良贷款率、成本收入比、资本利润率等）。
3. 引战交易具体内容，包括风险资产组包及其评估结果、基准日的审计结果和股权评估结果、引战募集资金规模和募集方式、意向战略投资人的征集方式、战略投资人的选择方式、方案执行期限等方面。
依据《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》（财政部令第47号）第九条关于“金融企业有关经济行为的资产评估报告，自评估基准日起1年内有效”、第十三条“对资产评估机构出具的评估报告，金融企业应当逐级上报审核，自评估基准日起8个月内向财政部门提出资产评估项目核准申请”的相关规定，就城商行引战项目基准日出具的相关城商行股权评估报告或资产评估报告的有效期为自基准日起一年。律师要按照这一要求控制整体交易时间。
4. 引战交易具体流程安排，主要说明重大的交易决策及实施环节的时间节点，大体涉及到的环节包括：
（1）地方政府层面及银行董事会批准引战方案；
（2）向地方（或中央）财政部门报送股权评估结果及核准、备案；
（3）确定合格意向战略投资者；
（4）正式邀请或通过产权交易所公告合格意向战略投资人参加遴选；
（5）确定中选战略投资人并签署引战相关协议；
（6）向银监局报送引战方案并与主要股东沟通引战进展；
（7）向银监局申请战略投资人股东资格核准；
（8）召开股东大会批准引战方案并修订银行章程；
（9）引战协议生效后进行资金和资产交割；
（10）验资机构出具验资报告；
（11）向银监局申请注册资本变更核准；
（12）办理增资扩股工商登记手续；
（13）向主管部门及监管机构报送引战实施结果；
（14）进行不良资产处置涉及的税前核销认定工作等（当城商行引战交易所涉不良资产处置金额较大时，律师要特别注意此项安排）。
律师在起草引战方案时要关注流程安排的合规、合法性。引战方案中的商务内容则由城商行、主要股东、政府相关部门或银行监管部门磋商确定。
(三) 遴选战略投资者阶段
遴选战略投资者阶段是引战方案的具体实施环节之一，按照引战方案中已确定的意向战略投资人的征集方式、战略投资人的选择方式执行，工作时间约1至2个月。律师在此阶段的重点工作是：
1. 协助城商行审查意向战略投资人的资格条件。
公开征集或经财务顾问推荐的意向战略投资人只有符合银监会规定的城商行主要股东的资格要求，才能被认定为合格的意向战略投资人，参加到战略投资人评审环节。律师应协助城商行确定合格意向战略投资人的判断标准，可以归纳如下：
（1） 意向战略投资人如为境内金融机构，则应满足：主要审慎监管指标符合监管要求；公司治理良好，内部控制健全有效；最近3个会计年度连续盈利；社会声誉良好，最近2年无严重违法违规行为和因内部管理问题导致的重大案件；银监会规章规定的其他审慎性条件。
其他商业银行、信托投资公司、企业集团财务公司、融资租赁公司投资累计金额不得超过资本金的20％，且投资来源限于超过8％以上资本金部分，以及公积金、公益金结余。证券公司投资累计金额不得超过资本金的20％。保险公司投资累计金额不得超过该公司资本金的25％。
（2） 意向战略投资人如为境内非金融机构，则应满足：依法设立，具有法人资格；具有良好的公司治理结构或有效的组织管理方式；具有良好的社会声誉、诚信记录和纳税记录，能按期足额偿还金融机构的贷款本金和利息；具有较长的发展期和稳定的经营状况；具有较强的经营管理能力和资金实力；财务状况良好，最近3个会计年度连续盈利；资产状况良好，年终分配后，净资产达到全部资产的30％（合并会计报表口径）；权益性投资余额原则上不超过本企业净资产的50％（合并会计报表口径），国务院规定的投资公司和控股公司除外；入股资金为自有资金，资金来源真实合法，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股，法律法规另有规定的除外；银监会规章规定的其他审慎性条件。
（3） 意向战略投资人不得为禁止入股城商行的主体，如：各党政机关、部队、团体以及国家拨给经费的事业单位（除国务院批准或法规及中国人民银行规章规定外）；国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等政策性银行；中国工商银行、中国农业银行、中国人民建设银行、中国银行（除经中国人民银行批准）；城市信用合作社、农村信用合作；各金融机构分支机构。
（4） 意向战略投资人不得存在以下情形：公司治理结构与机制存在明显缺陷；关联企业众多、股权关系复杂且不透明、关联交易频繁且异常；核心主业不突出且其经营范围涉及行业过多；现金流量波动受经济景气影响较大；资产负债率、财务杠杆率高于行业平均水平；代他人持有中资商业银行股权；持有超过2家商业银行的股份（如取得控股权只能投资或保留一家）；其他对银行产生重大不利影响的情况。
实务中，由于银监部门对城商行主要股东的持股资格实行核准，通常建议城商行就意向战略投资人的持股资格事先与银监部门进行沟通，避免在后续申请战略投资人股东资格核准时出现障碍。
2. 参加引战交易协议文本的谈判。
律师在引战准备工作阶段即着手起草引战交易协议文本草稿。引战交易协议文本草稿作为引战方案的一部分，在引战方案制定阶段已经城商行及其主要股东、政府相关部门讨论；作为投资者审阅文档的一部分，在合格意向战略投资人注册参加战略投资者遴选时向其发布。
引战交易协议文本定稿前要与注册的合格意向战略投资人（三家以上）进行磋商谈判，律师除对法律条款的修订提供建议外，还要负责汇总各方提出的商务条款的修改。
磋商谈判的条款围绕以下方面：
（1）是否将城商行原大股东列为签约主体并作为交易的担保方；
（2）拟交易的风险资产是否必须卖断（债权债务关系转移出城商行）且不能回购、不允许价格调整；
（3）是否允许投资方以交割日的另行审计结果调整股权交易报价（如经审计银行净资产值减少的，要增加其所获股份数额或返还部分认股资金）；
（4）交割日前行方出现重大不利变化的事项、重大标准以及投资人是否拥有解约权；
（5）行方在过渡期间的审慎义务；
（6）投资人参与过渡期间管理的相关安排；
（7）交割后的公司治理条款；
（8）除经股东大会和银监会批准外，是否将增资事项获经中国证监会批准也作为协议生效条件等。
除（8）外的其他方面均为商务条款，最终以引战双方的最高决策层拍板定论。
第（8）项是律师能够提供决策建议的条款。基于当前实务操作的可行性判断，笔者不建议将中国证监会对城商行增资的批准设定为协议生效的先决条件。虽然依《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》的有关规定，股东人数超200人的城商行增资应经中国证监会许可，但中国证监会并不单独受理城商行某一次增资事项申请，而是将“200人公司”合规性的审核纳入城商行申请IPO或在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让的行政许可过程一并审核。在撰写本文时，笔者再次在中国证监会官网上查阅了2012年以来中国证监会出具的行政许可批文，除了对上市银行、挂牌银行（齐鲁银行）出具过增资许可批文外，并无其他批准银行增资的许可记录。故此，如将中国证监会的批准作为城商行引战增资协议生效先决条件，则协议存在极大的不能生效的风险，这种风险通常是城商行不能承受的。
3. 协助战略投资人评审相关工作。
律师为评审委员会的构成提供咨询意见，协助行方确认评审会议当日的各项流程及安排，协助行方草拟新闻通告，见证战略投资者评审会议的召开，配合公证机关开启相关投标文件，统计评审结果，协助行方就评审结果形成评审报告和相关汇报文件等。
(四) 履行交易内外部批准程序阶段
城商行与战略投资人签订引战相关协议以及战略合作协议后，可开始履行内外部批准程序。
当引战结果涉及城商行增资时，城商行需向银监部门申请两项核准，一是城商行董事会根据引战结果形成的增资扩股方案申请核准，二是城商行就战略投资人的股东资格申请核准。城商行在取得第一项核准批文后进行第二项申请。两项申请均需律师出具法律意见书。
此外，增资扩股方案亦应经城商行股东大会批准。律师为股东大会提供见证服务，并出具法律意见书。
(五) 交易资金与资产交割阶段
律师在交易资金与资产交割阶段根据实际交割需要，协助起草引战协议之补充协议、资产转让之补充协议。为将不良资产处置损失申请税前核销之目的，协助行方按照金融资产交易的相关要求组织相关不良资产的竞价交易。
城商行应在验资机构出具《验资报告》五日内向银监局报送变更注册资本的申请文件，律师需就变更注册资本事项出具法律意见书。
(六) 管理层重组与工商登记变更阶段
1. 管理层重组。
律师在此阶段应要求为城商行提供管理层重组的相关咨询，包括但不限于下述方面：城商行董事会（监事会）的组成、董事（监事）的任职资格、董事(监事)的提名、执行董事与非执行董事以及外部监事的比例、董事和高级管理人员的任职资格许可、特殊主体（党政领导干部、高校人员、公务员）在城商行兼职的限制性规定、公司章程关于党建内容的修改等。
城商行需召开股东大会批准董事、股东监事的选任，律师为相关股东大会提供见证服务并出具法律意见书。
2. 工商变更登记。
《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法(2015修订)》第九十八条规定“机构变更许可事项，中资商业银行应当自作出行政许可决定之日起6个月内完成变更并向决定机关和当地银监会派出机构报告”。《中华人民共和国公司登记管理条例(2014修订)》第二十七条规定“变更登记事项依据法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件”，第三十一条规定“公司增加注册资本的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记”。
实务中，城商行股东大会通过引战增加注册资本决议后的30日内，不一定能够取得银监部门批准城商行增资的文件。根据笔者的项目经验，工商登记机关在办理增资变更登记时更关注银监部门核准批文的时效性，可以接受城商行在股东大会决议30日后提出的工商变更登记申请。律师在具体项目操作时应建议城商行事先与工商登记机关沟通该事项。
（完）
[1]根据中国银监会发布的《商业银行主要指标分机构类情况表（法人）（2014年）》、《商业银行主要指标分机构类情况表（法人）（2015年）》、《商业银行主要指标分机构类情况表（法人）（2016年）》，城商行2014年末、2015年末和2016年第一季度的不良贷款率分别为1.11%、1.40%和1.46%。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
刘燕迪
合伙人
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