观韬解读 | 违法建设行政案件中对责任主体认定的分析
作者：杨奉明 杨旭辉
前言：根据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。实践中，与违法建设相关的主体除了建设单位或个人外，可能还涉及违法建设受让人、承租人及实际使用人，而法律并未明确规定如何认定违法建设责任主体，导致执法、司法实践中对该问题产生不同理解。笔者认为，对于违法建设责任主体，应依据当地法规、规章或规范性文件规定进行认定；若当地无相关依据，则将违法建设建设单位或个人以及实际权属人认定为责任主体较为恰当。
一、实践中对如何认定违法建设责任主体存在不同理解
根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，对未取得建设工程规划许可证进行建设，且无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。
实践中，与违法建设相关的主体除违法建设的建设单位或个人外可能还包括受让人、承租人、实际使用人，而法律并未明确规定如何认定违法建设责任主体。在此背景下，少部分地区通过地方法规或行政规范性文件形式对认定违法建设责任主体问题作出了不同规定，人民法院在司法实践中对如何认定违法建设责任主体亦存在差异。
（一）地方法规或行政规范性文件对认定违法建设责任主体的规定
1.将违法建设的建设单位或个人认定为违法建设责任主体
如《广州市违法建设查处条例》第二十七条规定：“违法建设法律责任由违法建设的建设单位或者个人承担。违法建设受让人、承租人或者实际使用人应当配合城市管理综合执法机关或者镇人民政府处理违法建设。”
2.将违法建设的所有人认定为违法建设责任主体
如《哈尔滨市违法建设防控和查处条例》第十六条第一款规定：“违法建设的所有人为违法建设的当事人。”
3.将违法建设建设单位、施工单位、所有人或管理人认定为违法建设责任主体
如《北京市城乡规划条例》九十二条第二款规定：“本条例所称的违法建设当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或者管理人。”，《株洲市管控和查处违法建设办法》第三条第二款规定：“本办法所称的当事人，包括违法建设的建设单位、施工单位、所有人或管理人。”
（二）人民法院司法实践中关于认定违法建设责任主体的裁判观点
1.将违法建设的建设者认定为责任主体，不认可享受违法建设利益的主体为责任主体
张向平与三亚市吉阳区综合行政执法局行政处罚再审行政案件中（案号：(2020)琼行再1号），海南省高级人民法院认为：
“……根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚对象均是违法建筑的建设者，吉阳执法局主张违法建设人是指享受违建利益的主体，张向平是适格被处罚对象的主张系对法律理解错误，该项主张不能成立，本院不予支持……”。
2.在违法建设已转让并被买受人占有的情形下，应认定买受人为责任主体
张玉华与句容市综合行政执法局行政处罚二审行政案件中（案号：(2020)苏11行终148号），江苏省镇江市中级人民法院认为：
“……依据法律规定，规划主管部门有权责令违法建设的建设人限期拆除有关违法建设。对于建设人已经转让违法建设的情形，如果买受人放弃对违法建设的占有，并将违法建设退还建设人的，规划主管部门应当责令违法建设的建设人限期拆除违法建设；如果买受人基于买卖关系占有该违法建设的，因建设人不再占有违法建设，客观上已经不能拆除违法建设，故不应责令建设人限期拆除违法建设，此时由于买受人实际占有违法建设，享有该违法建设的利益，即应当承担拆除该违法建设的义务；如果买受人既实际占有违法建设，又主张其不是违法建设的建设人，不应责令其拆除违法建设，则属于只享有权利、不承担义务的主张，明显违反法律规定，不应予以支持，如果支持买受人的此种主张，规划主管部门责令建设人拆除违法建设的决定将无法得到执行，同时买受人将只享有违法建设的利益，而不负担拆除违法建设的义务，以致形成违法建设经过买卖即无法拆除的结果，彻底违背了《中华人民共和国城乡规划法》上述规定的立法目的。……”
二、在无法律、法规、规章及规范性文件明确规定的情形下，将建设单位或个人以及违法建设实际所有人认定为责任主体较为恰当
若法律或当地法规、规章及规范性文件已对违法建设责任主体认定问题作出明确规定，可依据该相关规定对违法建设责任主体进行认定。
若无相关规定，则笔者认为，将建设单位或个人以及违法建设实际所有人均认定为违法建设的责任主体较为恰当。具体理由如下：
（一）《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规制的并非仅为违法建设修建行为，应同时包括对违法建设存续这一非法状态的限制，因此，违法建设实际所有人对违法建设非法存续状态应承担相应责任
根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚；涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”，《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）“……违反规划许可、工程建设强制性标准进行建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，……”以及《住房和城乡建设部关于印发<关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见>的通知》（建法[2012]99号）第十四条“对违法建设行为进行行政处罚，应当在违反城乡规划事实存续期间和违法行为得到纠正之日起两年内实施。”之规定，违法建设在得到纠正之前应属于继续状态的违法行为。
上述将违法建设视为持续违法状态的规定表明，不仅修建违法建设的行为具有违法性，违法建设修建完成后其存续状态也同样被法律所否定，因此，对被法律所否定的违法建设享有权益的实际所有人也应承担相应法律责任。
（二）能够避免仅将建设单位或个人认定为责任主体可能产生的执法困境
据笔者了解的执法实践中，由于法律并无明确规定，导致部分执法部门仅将违法建设责任主体限定于实施违法建设的建设单位或个人，继而可能导致违法建设存续，却无责任主体而无法查处的执法困境。如建设单位或个人将违法建设转让给第三方后，建设单位或个人终止或死亡的情形；或如违法建设单位或个人终止或死亡后，其权利义务承继人继承违法建设的情形等。
笔者认为，违法建设作为物，只要其还未灭失，则绝大部分情形下必然有对应的主体对违法建设享有实际权益，将违法建设实际所有人连同违法建设单位或个人一并认定为责任主体，即便建设单位或个人终止或死亡，仍可将违法建设实际所有人作为责任主体进行案件查处，在案件查处过程中基本上不会出现无责任主体的困境。
（三）有利于对违法建设行为的制约，并确保执法决定顺利执行
若仅以违法建设实际所有人作为责任主体，则违法建设单位或个人完全可以通过转让违法建设来摆脱违法建设实际所有人身份，进而规避法律责任。在该情形下，建设单位或个人很可能不会顾虑其修建违法建设所带来的法律后果，而是考虑如何尽快转让违法建设以获取利益，并通过实际所有人的变更来规避自身责任，最终将导致法律无法有效制约修建违法建设行为的发生。
另外，若执法部门仅以建设单位或个人作为违法建设责任主体进行查处，并向其作出责令限期拆除违法建设决定文书。在违法建设权属已实际转移至其他主体时，可能因违法建设已实际脱离建设单位或个人的控制而无法拆除或对拆除造成一定阻碍，影响执法决定的执行。
三、对违法建设典型情形下实际所有人的判断指引
通常情形下，由于违法建设无法办理权属登记，故不能从权属登记来确认违法建设的所有人，而仅能从行为人是否实际享有违法建设利益、是否实际占有违法建设等情况确认违法建设的实际所有人，主要包括如下情形：
（一）违法建设的建设单位或个人若未将违法建设转让给他人，而是自己占有使用，则违法建设单位或个人即为违法建设实际所有人；
（二）若建设单位或个人通过转让方式将违法建设转让给他人，由他人享有利益并实际控制，则受让方为实际所有人；
（三）对于出租违法建设的情形，承租人虽然占用并使用违法建设，但违法建设并未脱离出租人实际控制，且出租人仍可享受违法建设所带来的利益（收取租金），因此，在该情形下不应认定承租人为违法建设实际所有人；
（四）对于违法建设单位或个人终止或死亡的情形，若其权利义务承继人继承该违法建设，则其权利义务承继人应为违法建设实际所有人。
四、结语
实践中，对如何认定违法建设责任主体存在不同理解，若法律、法规、规章或规范性文件对此有相关规定，则可依据该有关规定执行。若无相关依据，则将建设单位或个人以及违法建设实际所有人均认定为责任主体较为恰当。