观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十五）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
29. 用人单位在劳动者离职后，通过秘密地跟踪拍摄等手段对劳动者违反竞业限制约定的行为进行取证，有何法律风险？
部分用人单位为了对劳动者违反竞业限制义务的情况进行调查取证，核实其离职后的任职或从业情况，可能会采取对劳动者进行跟踪拍摄等取证方式。该种取证方式可能因侵犯劳动者隐私权或违反个人信息保护等规定，导致获取的证据存在不被法院认定的法律风险。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022年修正）第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
《中华人民共和国民法典》第一百一十一条规定：“自然人的个人信息受法律保护。任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。”
《中华人民共和国民法典》第一千零三十二条第一款规定：“自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。”
《中华人民共和国民法典》第一千零三十四条规定：“自然人的个人信息受法律保护。个人信息是以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人的各种信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、生物识别信息、住址、电话号码、电子邮箱、健康信息、行踪信息等。个人信息中的私密信息，适用有关隐私权的规定；没有规定的，适用有关个人信息保护的规定。”
通过跟踪拍摄等手段调取证据，极有可能涉嫌非法收集他人个人信息。依据非法证据排除原则，此类取证行为如果严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，将会导致收集到的证据不能作为认定案件事实的根据。
当然，并非一切跟踪拍摄的调查取证都必然导致证据无效。在司法实践中，仲裁委/法院往往会结合取证过程是否合法、是否有侵害他人的合法权益来综合认定通过跟踪拍摄等手段调取的证据的合法性。如芜湖经济技术开发区人民法院有判例认为：“判断证据是否具有合法来源的依据只能依据证据收集过程中是否侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得。虽然厦门某某商务咨询有限公司在取证过程中采用了跟踪拍摄等方式，但上述取证过程在公共场合完成，没有侵害刘某的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德。厦门某某商务咨询有限公司完成取证行为后，对涉及刘某的证据，没有随意加以传播或者用于其他非法目的和用途，而是在法律不禁止的特定范围内以特定方式使用，没有造成损害后果，因此，其调查的结果可以作为本案的证据使用。”二审法院也对肯定了该证据的合法性：“对上述证据的合法性一审判决已充分论述，本院亦认为上述证据的取得没有采用违反法律禁止性规定的方法，没有侵害刘勇的个人隐私和他人的合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，可以作为本案的证据使用。”参见：刘某、安徽某某光电有限公司劳动争议案〔安徽省芜湖经济技术开发区人民法院（2019）皖0291民初2433号民事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院（2020）皖02民终1096号民事判决书〕。
此外，法院也有可能通过对违法违规取证所损害的价值和保护的价值两个方面进行衡量，从而判断跟踪拍摄等手段调查得到的结果能否作为认定案件事实的根据。北京市海淀区人民法院有案例认为：“本院认为，一方面，从证据本身来看，拍摄上述七段视频确未取得胡某某的同意，损害了其合法权益，但从情节上审视，尚未达到严重侵害胡某某合法权益的程度，不存在违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的情形；另一方面，从取证方式上看，经审查本案具体情况可见，取证方式的违法性对胡某某权益的损害，明显弱于忽略违法性所能够保护的利益，故秉承利益衡量理念予以考量，上述七段视频不应被排除，可以作为认定案件事实的根据。”参见：百度在线网络技术（北京）有限公司与胡某某劳动争议案〔北京市海淀区人民法院（2022）京0108民初14581号民事判决书〕。
但需要注意的是，为了查明案件主要事实而采信某种以违法途径获得的证据，也不当然意味着相应的违法行为能够免责。如果一方当事人的人身权益受到对方的违法取证行为的损害，受损害的当事人仍然可以通过民法典上侵权法的有关规定寻求救济。
因此，我们建议，用人单位通过对劳动者进行跟踪拍摄等方式进行调查取证时，应当注意取证方式的合法性，以不侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定、不违背公序良俗为必要条件。特别是，在私密场所拍摄录音录像、或窃听窃取、或恶意探听他人隐私等，都有可能被认定为不合法进而导致证据无效，并可能被对方反过来追究侵犯其个人隐私权等的法律责任。
30. 用人单位是否可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员属于在离职后2年内负有竞业限制义务的情形？
用人单位可以在劳动者的离职证明中注明该离职人员属于在离职后2年内仍对原单位承担竞业限制义务的情况。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（2008年实施）第二十四条规定：“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限。”
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”
根据上述规定，向离职员工出具离职证明是用人单位的法定义务，离职证明必须写明工作岗位、工作年限、劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期等内容。除了上述四项必备内容之外，相关法律法规对离职证明能否注明其他内容并没有明确的规定，但注明的内容不能对劳动者的合法权益造成损害。
劳动者在离职后2年内仍然负有竞业限制义务，属于双方协商一致的结果，这一约定本身通常并非争议事项。用人单位在出具的离职证明中注明这一点，并不损害劳动者今后的就业权益。
因此，如果劳动者确实与单位签署了有效的竞业限制协议，则用人单位可以在该劳动者的离职证明中注明该离职人员属于在离职后2年内负有竞业限制义务的人员。
并且，在司法实践中，在离职证明中注明离职人员的竞业限制义务，在发生纠纷时可以作为员工已知悉竞业限制义务的证据之一。
例如，北京市高级人民法院有案例认为：“双方虽未签订书面离职协议，但是根据离职证明中载明的‘吴某某已与本公司签署保密协议且离职后仍有履行保守本公司秘密的义务’及双方对于离职过程的陈述，双方已达成了事实上的离职协议，在双方未对竞业限制作出新的约定的情形下，《竞业限制协议》在吴某某离职后对其具有法律效力。”参见：吴某某与北京某某族科技有限公司劳动争议案〔北京市高级人民法院（2023）京民申767号民事裁定书〕。
再如，王某与某某（上海）医疗器材有限公司竞业限制纠纷案〔上海市徐汇区人民法院（2023）沪0104民初800号民事判决书〕中，上海市徐汇区人民法院认为：“王某确认2022年8月5日，某某公司通过电子邮件向王某发出了‘竞业限制通知’，同时，某某公司在2022年8月14日发出的《离职证明》中也明确要求王某履行竞业限制。由此可见，王某对某某公司要求其离职后一年内遵守《竞业限制协议书》的相关义务完全系明知，且知晓离职后不得入职XX公司。”
因此，为了维护用人单位的商业秘密和其他合法权益，对于签订了竞业限制协议的离职员工，我们建议用人单位可以在离职证明中直接注明竞业限制相关情况，便于该劳动者今后应聘的其他用人单位能够及时了解到该劳动者所受的竞业限制，以避免不必要的劳动纠纷。