观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十四）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
27. 在竞业限制劳动纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的举证及论证思路是什么？
在竞业限制纠纷案件中，劳动者主张其不应当承担竞业限制违约金的理由通常为：（1）双方之间并不存在有效的竞业限制协议，例如：双方之间从未签订竞业限制协议，此类竞业条款已经被解除，签署过的竞业限制协议属于无效协议，等等；（2）劳动者未违反竞业限制协议约定，例如：已入职的新用人单位与原用人单位不存在竞争关系，或自行设立、与他人合办的公司不属于竞业限制范围内等。
对于第（1）种情形，通常情况是，用人单位未与劳动者签署书面竞业限制协议；或对于双方之间此前已经例行签订了竞业限制协议的情况，在劳动者离职时，用人单位已明确通知劳动者不再履行竞业限制义务；或双方约定竞业限制协议在劳动者离职时由用人单位确认是否履行，而用人单位因其自身疏忽，未在离职时明确向劳动者告知需履行竞业限制义务。另外，实践中还存在用人单位例行与所有员工签署了竞业限制协议的情形，此时该劳动者可能认为其本身就不属于法律规定的应当承担竞业限制义务的人员，从而主张已经签署的竞业限制协议无效。
对于第（2）种情形，劳动者主要对其离职后的就业情况进行举证，包括但不限于其入职新用人单位的劳动合同、社保缴纳证明以及新用人单位的营业范围或其自行设立、或与他人合办公司的营业执照及营业范围等。在司法实践中，对于劳动者是否违反竞业限制义务，往往由用人单位承担更重的举证责任，但在用人单位的举证已达到高度盖然性标准的情况下，劳动者需举证推翻用人单位的证据，否则需承担举证不能的法律后果。参见：某公司与邹某劳动争议案〔北京市海淀区人民法院(2022)京0108民初20942号民事判决书〕。
另外，部分地区人民法院认为，劳动者对其自身履行竞业限制协议情况应承担合理的举证义务，因此劳动者自身亦应当恪守诚实信用等商业道德准则，诚信行事。参见：陈某某、深圳市腾讯计算机系统有限公司劳动合同纠纷案〔广东省深圳市南山区人民法院（2020）粤0305民初21635号民事判决书〕。
28. 在竞业限制劳动纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的举证及论证思路是什么？
在竞业限制纠纷案件中，用人单位主张其不应向劳动者支付经济补偿金的理由通常为：（1）双方之间并不存在有效的竞业限制协议，例如：双方之间从未签订竞业限制协议，此类竞业条款已经被解除，双方之间例行签署的竞业限制协议并非其真实意思表示，等等；（2）劳动者从事竞业行为，违反了竞业限制协议，用人单位非但不应当向其继续支付经济补偿金，且有权进一步主张违约金及损害赔偿责任。
对于第（1）种情形，通常情况是，由于用人单位的管理漏洞或事后反悔等原因，双方之间在文字形式上已经例行签署了保密及竞业限制协议，但用人单位主张特定的劳动者因不承担保密义务，故不属于竞业限制事项的缔约人员范围，或者用人单位此前已经明确解除了竞业限制协议。
《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”根据本条，如果劳动者对用人单位不负有保密义务，则不能成为竞业限制义务的承担者。但是，实践中，几乎所有劳动者都对用人单位负有某种程度的保密义务，而我国的劳动法律法规并未限定作为竞业限制义务前提的保密事项属于何种类型、性质或保密程度的技术秘密、商业秘密，并且“技术秘密”或“商业秘密”概念自身的指向也较为宽泛。用人单位如果要通过否定劳动者所负的保密义务来主张形式上已经签订了的竞业限制条款不适用于某些劳动者，则存在很大的难度。法官或仲裁员在多数情况下会认定，双方之间应当遵守明确约定的竞业限制条款，由用人单位承担因其自身疏忽而错误签订了竞业限制协议的风险及后果。
可见，对于双方之间此前已经例行签订了竞业限制协议的情况，用人单位如无需劳动者承担竞业限制义务，则应当依法及时行使解除权，明确通知劳动者不再履行竞业限制义务。
在纠纷中，如用人单位主张此前已经明确解除了竞业限制协议，故双方之间并不存在有效的竞业限制协议，则用人单位应当对其解除竞业限制义务的事实进行全面举证，主要是解除通知的送达事实。
对于第（2）种情形，用人单位需要对劳动者实际实施了竞业行为的事实进行举证。这在实践中一直是一个难题，受制于个人隐私保护、第三方主体（新用人单位及社保代缴机构等）的配合等因素。在劳动者与其新用人单位串通共同实施违反竞业限制约定行为的情况下，原用人单位的举证往往就变得更为困难。
考虑到上述问题，部分地区的人民法院将诚实信用原则、公平合理原则及劳动者的职业道德等因素纳入了举证义务分配的考量范围。深圳市南山区人民法院有案例认为：“竞业限制协议与普通劳动合同不同，受竞业限制的劳动者一般是企业高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，在劳动合同解除或终止后，此类劳动者与用人单位不再具有人格和组织上的从属性，用人单位客观上无法对劳动者的履约行为予以在场监管，主要依赖于劳动者的主动报告、信息披露及对协议的自觉履行。故劳动者应当秉持诚实信用及公平合理原则，保证用人单位的信息知情权、排除妨碍请求权的实现，以确保协议得以实质性履行。因此，竞业限制协议的法律属性决定受竞业限制劳动者较一般劳动者负有更高的职业道德及履行义务要求，而对于用人单位的举证义务不宜过于严苛。”参见：深圳市某某科技有限公司、方某某劳动争议案〔广东省深圳市南山区人民法院（2021）粤0305民初6723号民事判决书〕。
可见，在司法实践中，由于劳动者违反竞业限制行为的隐蔽性，人民法院可能会考虑用人单位举证难的实际情况，适当减轻用人单位的举证义务。