观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十三）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
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25、如果劳动者主张其与用人单位书面约定的竞业限制违约金过高，要求裁判机关调整，而用人单位提出相反的主张，裁判机关将如何行使其裁量权进行调整？
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第一百〇六条第三款规定：“当事人主张双方约定的违约金过高请求调整的，人民法院可依法予以调整。”
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）第28条规定：“用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以处理。”
实践中，当用人单位与劳动者就竞业限制违约金产生争议时，劳动者往往会主张双方约定的违约金金额过高要求裁判机关进行调整，而用人单位则主张违约金金额为双方订立协议时的真实意思表示，且尚不足以弥补用人单位的实际经济损失，不应当调整。此时，裁判机构往往会以用人单位实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑具体案件各项因素，审查违约金金额是否合理，并酌情作出判定或予以调整，但目前审判实践中并没有统一标准。
结合历年来全国相关司法审判案例来看，裁判机关在判定违约金合理性及是否予以调整时会综合考虑以下因素：（1）用人单位与劳动者约定的违约金数额；（2）用人单位所在行业；（3）当地的经济水平；（4）劳动者的文化程度、在原用人单位的工作岗位、工作年限、工资水平、在商定竞业限制约定内容时的议价能力、在职期间掌握的商业秘密的价值；（5）双方约定的竞业限制期间的长短、用人单位已经支付的经济补偿金额；（6）劳动者的主观违约恶意及客观违约行为、行为严重程度及发生、持续时间；（7）劳动者的违约行为给用人单位造成的损失；（8）用人单位为调查、制止劳动者竞业行为支出的合理成本；（9）对劳动者适度的惩罚性；等等。参见：北京某某科技有限公司与马某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院（2018）京01民终4126号民事判决书〕、邵某某与某某技术（北京）股份有限公司劳动争议案〔北京市高级人民法院（2022）京民申353号民事裁定书〕、吴某某与北京某某族科技有限公司劳动争议〔北京市高级人民法院（2023）京民申767号民事裁定书〕、卢某某与某某某供暖系统（上海）有限公司劳动合同纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终4335号民事判决书〕、钱某与上海某某医疗科技有限公司竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2022）沪01民终3569号民事判决书〕、许某与深圳市某某工场科技有限公司等劳动合同纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26345号民事判决书〕、蒋林中、江苏海拓宾未来工业科技集团有限公司竞业限制纠纷案〔江苏省无锡市中级人民法院（2022）苏02民终375号民事判决书〕、上海某企业管理咨询有限公司与姚某竞业限制纠纷案——上海浦东法院发布2017年度劳动争议纠纷典型案例之十〔上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终4661号民事判决书〕
因此，当用人单位与劳动者就竞业限制违约金产生争议，劳动者一方认为约定的违约金过高，而用人单位一方认为约定的违约金合理，那么双方可以围绕上述相关因素进行举证、说理，以充分论证自身的主张。
26、劳动者违反了竞业限制协议，但用人单位没有任何证据证明其因此而遭受了经济损失，劳动者是否仍需承担违约金责任？
是的。《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条之所以允许用人单位和劳动者就竞业限制事项约定违约金，本来就是为了减轻用人单位对其实际损失金额的举证责任。
用人单位证明劳动者实施了竞业限制行为已属不易，要求用人单位进一步证明劳动者的竞业行为所造成的损失，往往并不现实。对此，最高人民法院民一庭认为：“本条〔《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十条〕所指劳动者违反竞业限制约定强调的是劳动者有违反竞业限制约定的行为，而不是要求该行为必须造成用人单位损害的后果。因此，从举证角度而言，用人单位适用本条时只需举证证明劳动者有违反竞业限制约定的行为即可，至于是否造成用人单位的具体损害则不影响本条的适用。”参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第496-497页。
司法实践中也持上述观点。北京市第二中级人民法院有案例认为：“关于竞业限制违约金及竞业限制补偿金的数额。双方均对高某某应返还的竞业限制补偿金的数额无异议，本院予以确认。高某某称某某某北京分公司不存在损失故不支付竞业限制违约金，该主张无法律依据，且一审法院已根据竞业限制补偿金的数额、高某某的违约程度、工资收入、损失范围等因素将双方约定的竞业限制违约金调低至288864元，一审法院处理并无不当，本院予以维持。”参见：高某某与某某某（中国）商贸有限公司北京分公司劳动争议案〔北京市第二中级人民法院（2021）京02民终15092号民事判决书〕。
深圳市中级人民法院也有类似的裁判观点：“林某某主张其非高管或核心技术人员、相关产品技术含量抵、最多只应按深圳市某某某科技有限公司已支付竞业限制补偿金13500元的3倍计算违约金及深圳市某某某科技有限公司不存在损失为由上诉主张予以改判，本院不予采纳。”参见：林某某、深圳市某某某科技有限公司劳动合同纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终20679号民事判决书〕。
因此，只要用人单位有证据证明劳动者确实实施了竞业行为，那么劳动者就应当向用人单位承担违约金责任。在个案中，如果劳动者违反竞业限制协议的行为对用人单位造成的损失明显轻微或确实未造成损失，则法院或仲裁庭也应当根据劳动者的主张，或依职权主动进行释明、告知当事人可以提出调整违约金的主张，从而适当调低违约金。