观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十二）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
23、负有竞业限制义务的劳动者在离职后故意“失踪”，注销原工资账户、停用原通讯联系方式，导致用人单位无法支付经济补偿金的，用人单位应当如何应对？
在这种情况下，用人单位需要搜集、固定有关主动催告、联络劳动者以及客观上无法支付经济补偿金的证据，包括劳动者原工资账户注销、联系方式停用等方面的证据。同时，用人单位还需警惕劳动者是否已经违反了竞业限制义务，并针对劳动者可能违反竞业限制的事实进行有针对性的取证。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”该条规定了“因用人单位的原因”未支付经济补偿金的情形下，用人单位所需要承担的不利后果。由此可反推，“非因用人单位的原因”导致用人单位客观上无法按照约定支付经济补偿金的，不属于用人单位违约，也无需承担相应的不利后果。那么如果劳动者故意“失踪”，有意致使用人单位履行不能，则应当由劳动者一方承担不利后果，即劳动者不能再以用人单位三个月未支付经济补偿为由，请求解除竞业限制协议。
对此，天津市第二中级人民法院有案例认为：“关于汤X主张其并未实际收到XX公司向其支付的竞业限制补偿金一节，根据法院查明的事实，汤X在其从XX公司离职后将其向XX公司预留的竞业限制补偿金支付账户办理了注销手续，且并未告知XX公司，客观上造成XX公司无法正常支付相应款项，并非XX公司过错导致，该情形不影响汤X向XX公司履行竞业限制义务。”参见：天津ＸＸ太阳能科技有限公司、汤Ｘ劳动争议案〔天津市第二中级人民法院（2023）津02民终4582号民事判决书〕。
但需要注意的是，“非因用人单位的原因”导致用人单位客观上无法按照约定支付经济补偿金的事实需要由用人单位承担举证责任。最高人民法院民一庭有观点提到：“‘非因用人单位原因’是用人单位主张劳动者不能解除竞业限制约定的抗辩事由，故应由用人单位就‘非因用人单位原因’承担举证责任。……其次，经济补偿的支付义务人为用人单位，因此，在劳动者到期没有收到相应经济补偿金的情况下，应首先推定系‘因用人单位的原因导致’，如果用人单位提出系劳动者原因导致或不可抗力等原因导致的抗辩，应就相应主张提供证据证明。”参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第459页。
我们建议，用人单位应当针对其客观上无法向劳动者支付经济补偿金的事实搜集、固定证据。通常情况下，还应在劳动者故意“失踪”的情况下主动进行联络、催告等，对于联络、催告的相应的证据也需要进行固定。同时考虑到在这种情况下，劳动者可能是在有意逃避，其违反了竞业限制义务的可能性较大，因此用人单位需要对此有所重视，并进行有针对性的取证工作。
24、竞业限制协议能否约定劳动者违反竞业限制义务时承担用人单位因维权发生的律师费等合理费用？
《中华人民共和国劳动合同法》（2012修正）第九十条规定：“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。”
《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》(2019年修正)第三十五条第二款规定：“负有竞业限制义务的员工违反竞业限制协议，同时违反保密义务给企业造成损害的，受损害的企业有权要求支付违约金，并可以依照本条例第三十条的规定提出赔偿损失请求。”
对于现行法律法规中关于劳动者违反竞业限制义务的损失赔偿责任，是否涵盖律师费、调查费等因维权造成的损失，司法实践中确有一定争议。有案例认为，用人单位与劳动者在竞业限制协议中明确约定，因劳动者违反该协议而引发的诉讼，劳动者除按照协议支付违约金、赔偿损失外，还应当承担案件的诉讼费、律师费、鉴定费、调查取证费、律师差旅费等公司为解决该纠纷所支付的全部费用等，该协议约定内容并未违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。因此，用人单位要求劳动者支付律师费的请求符合双方签订的竞业限制协议，法院予以支持。参见：康某某、广州某某企业管理咨询有限公司劳动争议案〔广东省广州市中级人民法院(2022)粤01民终1781、1782号民事判决书〕。
但也有案例认为：“双方竞业限制协议中虽约定了违约方应支付守约方支出的律师费等合理费用，但竞业限制违约金的本质即包括了违约方应承担的违约责任，而违约金的认定又结合了用人单位因劳动者违反竞业限制义务约定而导致的损失等因素，故上述违约金责任已考虑用人单位因此而受到的损失情况，已包括用人单位可能产生的律师费等损失。故殷某主张无需再支付某公司律师费损失，一审法院予以支持。”该案二审法院江苏省苏州市中级人民法院对一审法院关于殷某无需支付某某科技（中国）有限公司律师费损失30000元的判决予以维持。参见：殷某、某某科技（中国）有限公司竞业限制纠纷〔苏州工业园区人民法院（2021）苏0591号民事判决书、江苏省苏州市中级人民法院（2022）苏05民终1938号民事判决书〕。
我们认为，为适当保障用人单位的权益，用人单位在与劳动者约定违反竞业限制义务的损失赔偿事项时，可以将用人单位因维权所发生的律师费、调查费等合法、合规及合理的费用界定为损失范围。