观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十一）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
21、用人单位与劳动者签署竞业限制协议，劳动者在离职后超过3个月仍未收到任何经济补偿金，劳动者是否就可以不再受竞业限制协议约束？在这种情况下，劳动者径行到原用人单位的竞争对手处任职，是否属于解除竞业限制协议？
合同解除权是一种形成权，在形式上表现为来自解除方的明确意思表示。当事人解除竞业限制协议应当明确地告知对方。
用人单位在劳动者离职后超过3个月仍然未支付任何经济补偿金的，属于用人单位违反竞业限制协议的违约行为；而劳动者在竞业限制期限内径行到原用人单位的竞争对手处任职的，属于劳动者违反竞业限制协议的违约行为。当事人一方明确违反竞业限制协议的行为本身，能否被解释为行使解除权，在个案中是可以讨论的。
人力资源社会保障部、最高人民法院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）中，第12号案例提到：“银行在竞业限制协议履行期间长达11个月未向乐某支付经济补偿，造成乐某遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的不予支持，故依法驳回银行的仲裁请求。”本案基于公平原则，将劳动者径行到其他同业单位任职的行为本身视为劳动者依法解除竞业限制的一种意思表示。
但司法裁判中却存在不同观点。例如在向某某、广东某某某某船务有限公司劳动争议案〔广东省高级人民法院(2020)粤民申14427号民事裁定书〕中，广东省高级人民法院则认为：“虽然某某某某船务公司未在向某某离职后支付经济补偿，但向某某亦未要求解除竞业限制条款，该条款对双方仍有约束力。鉴于向某某违反该条款约定，入职符合《合伙人条约》第九条所述情形的公司，二审法院据此判决向某某向某某某某船务公司支付43260元违约金及相应利息，具有事实和法律依据。向某某关于某某某某船务公司未支付竞业限制经济补偿的主张，可另循法律途径解决。” 根据本案裁判观点，用人单位违反竞业限制协议、未支付经济补偿金的，劳动者仍需主动解除竞业限制协议才能不受约束。除此之外，北京地区、上海地区人民法院也存在此类裁判观点。参见：江某某与某某公司劳动争议案〔北京市第一中级人民法院(2022)京01民终7724号民事判决书〕、黄某与上海某某文化艺术有限公司劳动合同纠纷案〔上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终8768号民事判决书〕。
综合各地司法裁判观点，我们认为，除非双方之间就默示的合同解除方式具有在先的特别约定，否则违约行为本身通常不应当认定为解除行为。无论是用人单位还是劳动者，在单方解除竞业限制协议时都需要将解除的明确意思表示送达给对方。合同解除权作为形成权，在形式上应当表现为一个送达对方的、意思表示明确的通知。即使用人单位在劳动者离职后三个月未支付经济补偿，在劳动者未向用人单位明确发出解除竞业限制协议的意思表示时，劳动者仍需受到竞业限制协议的约束。
由于竞业限制是劳动法上较为特殊的用工管理事项，在法律法规及政策未禁止的地方，通常也允许协议双方就竞业限制协议文本做出自主约定。就竞业限制的解除方式而言，竞业限制协议通常可以设置特殊的约定，比如：将用人单位持续不支付3个月经济补偿金的行为规定为默示解约。在此情况下，用人单位属于在竞业限制期限内单方解除竞业限制协议，需向劳动者支付三个月的经济补偿金，参见：北京某商贸公司与某员工劳动争议案〔北京市第一中级人民法院(2023)京01民终11418号民事判决书〕。另一方面，双方也可以将劳动者明确无误地到竞争对手处工作的行为提前规定为默示解约的具体方式。由于没有法律法规明文禁止，由双方通过协议提前约定默示解约方式的做法在实践中是可行的。
我们理解，在双方没有约定默示解约方式的情况下，劳动者直接到竞争对手处任职的事实或用人单位未按约定支付经济补偿金的行为，就只是违反竞业限制协议的违约行为，通常难以被认定为属于解除行为。
此外，如果劳动者直接到竞争对手处任职的行为或用人单位未按约定支付经济补偿金的行为，是通过事实上向对方公开或宣告的方式开展的，具备某种“传达意思表示”的效果，在实践中也是有可能被认定为解除行为的。这种情况应该是较为例外的情况。
因此，在用人单位违约连续三个月未支付经济补偿金的情况下，劳动者如需行使单方解除权，我们建议劳动者通过短信、即时通信工具、邮寄书面通知等方式，将解除竞业协议的相关事项明确告知用人单位，并保留相关证据，避免被认定为违反竞业限制协议，面临承担违约金的法律责任。
22、用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定劳动者在离职后承担汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等，劳动者违反任职汇报义务的，用人单位能否以此为由拒不支付竞业限制经济补偿？
用人单位可以在竞业限制协议中与劳动者约定，要求劳动者在离职后承担汇报义务。就约定的报告义务本身，其有效性通常能够得到人民法院的支持。参见：胡某某、深圳××机器人有限公司与深圳市某某机器人有限公司竞业限制纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终8384号民事判决书〕。
但是，用人单位仅仅以劳动者未履行汇报义务为由，在没有其他证据证明劳动者存在竞业行为的情况下，拒不支付经济补偿金的，缺乏法律法规上的依据，在司法案例上也有较大争议。
有观点认为，由于用人单位与劳动者在竞业限制协议中约定了汇报义务，基于权利义务相一致原则，若劳动者未履行汇报义务，用人单位有权暂停支付竞业限制补偿金。在李飞跃与深圳市德富莱智能科技股份有限公司劳动争议案〔广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初439号民事判决书〕中，宝安区人民法院认为，“竞业限制的经济补偿金是法律对于劳动者自由择业、创业受限而课以用人单位给予劳动者的补偿义务，劳动者取得竞业限制补偿金是要以自身依法履行竞业限制义务为条件。本案中，双方当事人签署的竞业禁止协议的第三条已经明确约定了李飞跃就业新单位的告知义务……李飞跃自身已先行违反了双方之间的协议，导致德富莱公司作为用人单位无法及时查明李飞跃的就业是否具有违反双方在《保密及竞业禁止协议》中有关竞业限制的相关情况，基于权利义务相一致的原则，李飞跃无权要求德富莱公司支付竞业限制的经济补偿金及滞纳金。”
近似地，有判决认为，若用人单位与员工将报告义务的履行明确约定为支付竞业限制补偿金的前提，用人单位可以主张先履行抗辩权，在员工未履行报告义务前拒绝支付竞业限制补偿金。例如，在中国某某银行股份有限公司福州分行、陈某竞业限制纠纷案〔福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终1593号民事判决书〕中，福州市中级人民法院认为：“根据合同约定，陈某在离职后，负有履行于每月第5个工作日前向某某银行报送《竞业限制人员个人信息告知单》的合同义务，某某银行方负有向其支付竞业限制补偿金的合同义务，鉴于陈某在本案诉讼过程中未提交证据证明其已依约履行上述义务，故某某银行关于该行可行使先履行抗辩权，无须向陈某支付竞业限制补偿金的上诉理由成立，本院依法予以确认。”
但也有相反观点认为，竞业限制的主要义务体现为通过劳动者自我约束实现“不竞争”的行为状态，而竞业限制补偿金是用人单位因竞业限制义务限制了劳动者的择业自由权，而给予劳动者的补偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十七条，只要劳动者履行了自我约束实现“不竞争”的主要义务，其即可要求用人单位支付经济补偿。故不能将竞业限制经济补偿金作为劳动者承担的报告义务这一附随义务的对价。
根据相关判例，用人单位以劳动者在离职后未履行竞业限制协议约定的汇报义务为由主张劳动者违约，并暂停支付经济补偿金的，被认定为用人单位违约的风险较高，如果单位拒付达到3个月时，劳动者就有权以用人单位未及时支付经济补偿而主张解除竞业限制协议。参见：百度在线网络技术（北京）有限公司与王某某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院(2023)京01民终2860号民事判决书〕、杨某某、上海某某投资管理有限公司劳动合同纠纷案〔上海市第一中级人民法院(2022)沪01民终9691号民事判决书〕。
深圳市中级人民法院也有案例认为，支付竞业限制补偿金与实质性履行竞业限制的承诺分别为用人单位与劳动者的基本合同义务，双方应当同时履行，但劳动者是否履行报告义务应不影响其获得补偿金的权利，用人单位不能以劳动者未履行报告义务作为不支付竞业限制补偿金的理由。如用人单位在劳动者离职后未及时向其发放竞业限制补偿金，用人单位的行为已构成违约，应承担相应的法律责任。参见：敦泰科技（深圳）有限公司与莫某某、深圳信炜科技有限公司、深圳磨石科技有限公司等劳动合同纠纷案〔广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终15762号民事判决书〕。
另外，用人单位以劳动者没有履行离职后的汇报义务为由主张由劳动者承担违约金的条款，在实践中被认定为无效的可能性也很大。对于用人单位就劳动者报告义务设定的高额违约金，北京市第一中级人民法院则有案例认为：“根据以上法律规定进行体系解释，该法（《中华人民共和国劳动合同法》）第二十五条规定的可以根据该法第二十三条约定违约金的适用情形，系针对负有竞业限制义务的劳动者在竞业限制期限内到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为约定违约金。据此，当事人针对此外情形约定的违约金，均属于扩大违约金的适用范围，依据该法第二十五条的规定，应属无效。因此，劳动合同中就王某某违反报告义务所约定的违约金以及变相违约金——返还补偿金——均属无效约定。并且，就本案而言，劳动合同虽然约定王某某在竞业限制期限内有向百度公司报告其竞业限制义务履行情况的义务，但是该义务并不属于对待给付义务，而是属于在合同履行过程中为实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的、交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务，在王某某并未违反竞业限制主给付义务的情况下，从公平角度，也不应仅因为其未适当履行报告的附随义务，就课以违约金的严厉责任。故对百度公司依据劳动合同约定，要求王某某返还补偿金、支付竞业限制违约金的主张，本院不予支持。”参见：百度在线网络技术（北京）有限公司与王某某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院(2023)京01民终2860号民事判决书〕。
综上，关于“员工未履行报告义务，用人单位能否暂停支付竞业限制经济补偿金”这一问题，尚未有明确的法律规定，各法院的裁判观点也存在差异。尽管用人单位难以以劳动者未履行汇报义务为由，主张劳动者承担违约责任，竞业限制协议仍然可以与劳动者约定离职后的汇报义务，如汇报用人单位名称、社保信息、工资支付主体等。一方面，这类约定在实际操作中有助于单位核对劳动者离职后直接或间接服务的单位名称及所在行业，督促劳动者持续履行竞业限制义务。另一方面，如劳动者故意违反这类附随义务，本身也违反了在先的承诺，对于认定案件主要事实具有很大的辅助作用。