观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（十）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
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19、签署了竞业限制协议的劳动者，在离职第一个月之后仍没有收到用人单位按约定应当支付的月度经济补偿金，劳动者可以如何应对？
劳动者有两个选项：其一，可以及时向用人单位进行催告，要求用人单位正常支付经济补偿金，并承诺自己继续履行竞业限制义务；其二，可以等连续三个月的期限届满后，以用人单位违约为由主动向其发出解除竞业限制通知，不再承担竞业限制义务。
实践中，签署竞业限制协议后，用人单位未及时支付经济补偿金的原因有很多：有可能是用人单位的管理疏忽，未能及时跟进竞业限制管理事项，应当及时解除竞业限制协议但未能落实；也有可能是单位自始至终没有把此前“例行”签署的竞业限制协议文本当回事，自始不认为双方之间存在有效的竞业限制协议；也有可能用人单位实际上已经通知劳动者解除，但未能留下解除通知已经送达的证据；也有可能是用人单位有意拖延支付，故意造成违约的情况；还有单位认为只要不再支付经济补偿金，竞业限制协议就会“自动”解除，等等。
就上述第一个选项，实践中部分劳动者可能会在明知用人单位自始无意履行竞业限制协议的情况下，为实现自身利益最大化选择先暂时保持沉默，等待用人单位未支付经济补偿金的违约行为持续达到较多的月数时再向用人单位一次性主张未付的经济补偿金。毕竟，按照现行法律法规及司法解释，竞业限制协议不会因为用人单位的持续违约而自动被解除。如果原本在劳动者离职时用人单位就无意让其履行竞业限制，事后用人单位才发觉这一管理漏洞，就已经为时过晚。用人单位此时行使解除权，无法溯及过往劳动者已经履行了竞业限制的期限，只能对今后尚未履行完毕的月数及时止损。出现这种“亡羊补牢”的情况，显然是用人单位自身的管理漏洞所导致。
对于上述第二个选项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号）第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”根据这一规定，用人单位因其自身原因三个月未支付经济补偿金的，劳动者享有单方解除竞业限制协议的权利。而如果用人单位只是一两个月未支付经济补偿金，则不属于实质违约，劳动者不享有解除权，参见：吴某某、深圳市某某某科技有限公司劳动合同纠纷案〔广东省高级人民法院(2018)粤民申453号民事裁定书〕。按照现有规定，劳动者行使这一解除权并不附有前提条件，无需向用人单位提前催告、提示等。至于用人单位能否通过约定在劳动者的解除权上附加一个前置的善意催告义务，值得进一步讨论。
另外，需要注意的是，深圳地区对此存在特殊规定。《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》（2019年修正）第二十五条也规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”
《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》（深中法发〔2015〕13号）第一百〇六条第一款规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿。用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内可要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行竞业限制协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可通知用人单位解除竞业限制协议或支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。”
深圳地区的劳动者如在离职第一个月之后仍没有收到用人单位按约定应当支付的月度经济补偿金，可按照上述规定在用人单位违约之日起三十日内要求其一次性支付未支付的经济补偿，或在用人单位违约之日起三十日后通知其解除竞业限制协议、支付已履行竞业限制义务期间的经济补偿。其他地区的劳动者则仍需依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条的规定主张其权利。
20、用人单位能否根据自身的经营需要，在劳动者离职后的竞业限制期限内不经协商单方通知劳动者解除竞业限制协议？
可以，但应当额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕26号）第三十九条规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议的，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。”
可见，在离职后2年内的竞业限制期限内，用人单位可以单方通知劳动者解除竞业限制协议，但需额外支付3个月的经济补偿金。