观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（九）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
17.竞业限制协议能否约定用人单位有权单方撤销竞业义务条款，即签订竞业限制协议后，只要单位在劳动者离职时发出撤销竞业限制的通知，或发出竞业限制义务不生效的通知，竞业限制条款就不再有效？
可以，但用人单位发出的类似撤销竞业限制的通知最迟应当在劳动者离职当日发出。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本条司法解释中的“除另有约定外”这一表述，显然给用人单位灵活设置竞业限制义务的启动或撤销条款留下了空间。
用人单位经过审查、筛选之后，认为已经签订竞业限制协议的劳动者在离职后无需承担竞业限制义务的，有权在劳动者离职前或离职时以书面形式通知其无需履行竞业限制义务。此时，由于劳动者的择业自由权尚未受到竞业限制的约束，用人单位无需向其支付经济补偿金作为对价。
对此，最高人民法院民一庭认为：“在竞业限制协议生效前，也就是竞业限制期限尚未到来时，用人单位已经决定不再要求该劳动者履行竞业限制协议的，当然可以解除该协议，并且，由于劳动者并未实际受到竞业限制协议的约束和择业选择权的限制，用人单位无须向劳动者支付竞业限制补偿金，当然也就谈不上因单方解除竞业限制协议而支付额外经济补偿的问题了。”参见：最高人民法院民事审判第一庭：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第479-480页。
这一观点在浙江省的司法裁判指引中也有所明确。浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（四）》（浙高法民一〔2016〕3号）第六条中提到：“劳动合同依法解除或者终止时，用人单位提出解除竞业限制协议的，应予支持。劳动者请求用人单位额外支付三个月竞业限制经济补偿的，不予支持。”
但如果双方签订了竞业限制协议，等到劳动者离职之后，用人单位才通知劳动者无需履行竞业限制义务的，就属于用人单位在竞业限制期限内单方解除既有竞业限制约定的情形，应当额外向劳动者支付3个月的经济补偿金。
还需要注意的是，用人单位是否明确通知劳动者无需履行竞业限制义务，关系到竞业限制协议是否确已解除。如通知的方式、通知中各项内容不够清楚明确，存在被认定为未向劳动者作出解除竞业限制义务的意思表示的风险。
例如，北京市第一中级人民法院有案例认为：“亿某某公司人员‘爱新某’于2021年1月5日通过微信向刘某某等人发送了竞业限制解除通知书为拟定模板，其中未显示刘某某姓名等信息，不能视为亿某某公司向刘某某作出了告知其解除竞业限制义务的意思表示。”参见：北京亿某某数据处理有限责任公司与刘某某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院（2023）京01民终2625号民事判决书〕。
再有，北京某某某数字科技有限公司与黄某劳动争议案〔北京市大兴区人民法院（2022）京0115民初12231号民事判决书〕中，北京市大兴区人民法院认为：“某某某公司虽然主张向黄某邮寄了竞业限制解除通知书，但黄某未签收，且某某某公司不能举证证明其邮寄的文件的具体内容，故对于公司主张竞业限制期已于2021年10月31日解除，本院不予采信。”
因此，我们建议，用人单位如果认为已经签署了竞业限制文本的劳动者不需要履行竞业限制义务，最晚应于员工离职时以书面方式告知。且书面通知的内容应当准确载明劳动者的相关信息，通知中表述的信息应尽可能清晰、详细。向劳动者明确该通知的主要内容为告知劳动者在离职后无需履行竞业限制义务，并采取适当措施确保将通知成功送达劳动者。
同时，由于在劳动者离职前，用人单位在是否撤销竞业限制条款方面具有主动权，那么，在竞业限制条款的设置及签署上，用人单位应当明确向劳动者告知其所签署的竞业限制具有“待定”、“待确认”的特征，以便保障劳动者的知情权，避免误解。
18.竞业限制协议能否约定由用人单位单方“激活”或“启动”竞业义务的条款，即双方在竞业限制协议中是否可以明确约定，在劳动者离职时只有用人单位另行发出要求承担竞业限制义务的通知时，竞业限制条款才能生效？
可以。用人单位就竞业限制事宜提前设定的这类启动或激活条款，赋予了用人单位在劳动者离职前自主决定是否启动竞业限制的选择权，且并无损害劳动者权益的情形，应当尊重竞业限制协议的约定。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”本条内容提及的双方“另有约定”的表述，说明用人单位和劳动者可以就涉及竞业限制的特殊事项自愿做出约定。我们认为，这种由用人单位在劳动者离职前单方激活竞业限制义务的操作，属于这里可由双方另有约定的事项。另外，此类条款的有效性在司法实践中也得到了认可。参见：王某与某某（上海）医疗器材有限公司竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终16070号民事判决书〕；王某与某某有限公司劳动合同纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终15727号〕；叶某与某某有限公司竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终16069号民事判决书〕；黄某某、丛某某等劳动争议案〔广东省广州市中级人民法院（2022）粤01民终6431号民事判决书〕。
需要注意的是，上述由用人单位单方决定启动竞业限制安排的操作，应当限制在劳动者离职前或离职时，而不应当延伸至劳动者离职后。实践中，有个别用人单位希望在劳动者离职之后先观望其就业去向，再决定是否启动该劳动者的竞业限制义务，类似做法一般很难得到法院的支持。竞业限制本身就是对劳动者择业选择的限制，劳动者再就业后不能受不确定因素的限制，否则将严重损害劳动者的合法权益。同时，法院在考察竞业限制的启动条款时，通常需要结合公平原则，促使双方利益相对平衡，由此限制用人单位滥用启动权限。参见：北京某某科技股份有限公司与张某劳动争议案〔北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初4835号民事判决书〕。
对此，北京市第一中级人民法院有案例认为：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。而在竞业限制项下，竞业限制义务令劳动者的再就业范围大受限制，且再就业也需要一定的时间，是故，从劳动者生存和发展的角度出发，为了让劳动者的再就业自由不受不确定因素的困扰，需使劳动者对再就业时是否需要遵从竞业限制约定有明确的认识。因此，用人单位作为是否启动竞业限制的决定一方，最迟应当在劳动合同解除或终止之时明确通知劳动者是否需要继续遵守和履行竞业限制协议，这是基于诚实信用原则和双方在先的劳动关系产生的用人单位的附随义务。”参见：北京某某某科技有限公司与潘某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院（2022）京01民终210号民事判决书〕。
因此，在竞业限制协议约定了上述“激活”或“启动”条款时，企业应当将竞业限制事项作为离职管理的重点关注环节。无论与劳动者在竞业限制协议中约定了何种启动或激活条款，这类提前设定的启动或激活条款都应当足够明确，让劳动者形成稳定、清晰的预期。用人单位如需要劳动者履行竞业限制义务，应当最迟在劳动者离职前明确告知劳动者，避免不当阻碍劳动者正常就业。