观韬解读 | 员工竞业限制事宜常见问题解答系列（七）
作者：胡庆海 杨晓荷 黄晓晴 蔡展铧
近年来，在那些科技含量高、竞争激烈、人才流动频繁的行业领域，竞业限制日益成为企业在用工管理中的重点关注事项。用人单位为了更有效地保护自身的商业秘密与知识产权、增强人才竞争优势，往往会选择与劳动者签署竞业限制协议，约定劳动者在终止或解除劳动合同后不超过两年的时间内不得从事与原用人单位相竞争的工作。
随着竞业限制在实践中的应用日益广泛，关于竞业限制管理的相关问题也日渐增多，我们也在日常执业过程中遇到了很多类似的咨询，涉及到竞业限制适用对象、协议内容、期限、经济补偿金及违反竞业限制违约金等诸多方面。比如，用人单位可以与哪些劳动者约定竞业限制？用人单位要求劳动者在职期间承担竞业限制义务是否需要签订竞业限制协议、是否需支付经济补偿金？竞业限制经济补偿金应当如何约定支付金额标准、支付时间及方式？违反竞业限制违约金应当如何约定？用人单位如何搜集与证明劳动者违反竞业限制义务？等等。
同时，竞业限制在实践中也可能涉及到各类复杂情形，竞业限制协议的签订和履行也存在诸多值得关注之处。无论用人单位，还是劳动者，稍有疏忽就有可能在签订和履行竞业限制协议时“踩坑”，从而产生劳动纠纷。
比如，有的用人单位在所有劳动者入职时，不考虑劳动者在今后履职时接触本单位核心商业秘密的程度，甚至也未考虑本单位是否安排了支付相关经济补偿金的预算，却无一例外地与所有劳动者签订竞业限制协议文本。这种情况不当扩大了承担竞业限制的人员范围，损害了部分劳动者的自主就业权，也对用人单位自身的用工管理造成了一定的困扰。
又如，劳动者承担的竞业限制义务是一种协议安排。有的用人单位没有对本单位内部的竞业限制管理事宜进行统筹规划，办事流程缺乏前瞻性。对于新入职人员，用人单位没有在其入职前就明确告知其离职后将需要承担竞业限制，待其入职一段时间后才向劳动者提出竞业限制要求，遭到劳动者直接拒绝，双方产生纠纷。而对于已经长期在职的人员，用人单位与劳动者在职期间并未就竞业限制进行充分沟通并签署竞业限制协议，等到劳动者离职时，用人单位再临时提出竞业限制要求，这时候为时已晚，劳动者完全可以予以拒绝。
也有劳动者明知自身负有竞业限制义务，在原单位竞争对手的拉拢下，在竞业限制期限内到竞争对手处应聘入职，并由新单位提供诸多的“方便”，在职场上协助该员工隐蔽其身份，等等。这种情形，实际上是新用人单位和劳动者通过违反诚信的方式，故意串通，违反劳动者签订的竞业限制协议。这种行为极不体面，极端情况下新用人单位和劳动者可能涉嫌共同实施侵犯商业秘密犯罪，其中的法律风险不可忽视。
坊间更有用人单位明知劳动者负有竞业限制义务，在安排该劳动者入职时，采取所谓风险屏蔽措施，例如让劳动者例行签署一份关于对前用人单位不负竞业限制义务的声明书，一旦发生讼争，新用人单位有可能主张自身“不知情”而免责，从而将风险全部甩给劳动者。在这种情况下，劳动者是否具备较高的自我保护意识，就非常关键了。
竞业限制是用人单位通过承担规定或约定的经济补偿金来对员工离职后的就业权进行适当的限制，避免员工在规定的期限（不超过2年）内为竞争对手服务。竞业限制在一定程度上阻碍了劳动力这一生产要素在市场上的自由流动，具有其负面作用，且在实践中管理难度较大。如何正确适用竞业限制并合理界定劳资双方之间的权利义务，成为了用人单位和劳动者共同关心的话题。我们认为，劳动者要在职场上行稳致远，用人单位要在商场上基业长青，都需要恪守诚信、依法行事。这就要求双方具备关于竞业限制的基本法律常识，清楚其中的风险边界和诚信要求。
我们结合自身的从业经验，以典型判例为基础对竞业限制实务中的常见问题进行了简要的解答。这些解答不是正式的法律意见，并且也可能存在不妥当甚至错误之处，因此，仅供大家参考，并请大家指教。
如您发现有任何错误或可商榷之处，欢迎通过胡庆海律师的电子邮件（huqh@guantao.com）与我们交流。
13.用人单位能否约定在职期间每月发放的工资中已经包含了劳动者离职后承担竞业限制义务的经济补偿金？
原则上，我们不建议用人单位与劳动者约定在职期间的每月工资报酬已经提前覆盖了离职后劳动者承担竞业限制义务的经济补偿金。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条，用人单位可以在劳动合同或保密协议中与劳动者约定“在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。其他涉及竞业限制经济补偿金支付时间的规定，例如：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）均使用“约定解除或终止后给予劳动者经济补偿”的表述。这种规定符合竞业限制事项中的常识。
作为劳动者离职后承担竞业限制义务的货币对价，用人单位需要在劳动者离职后逐月确认其仍然在履行竞业限制义务之后，才会支付月度经济补偿；相反，如果用人单位发现劳动者已经违反竞业限制，可以停发经济补偿金，并依法向劳动者主张违约责任。可以说，将经济补偿金放在离职后按月支付，其实也是出于保护用人单位的需要。另外，货币具有时间价值，用人单位通常并无必要和动机在劳动者任职期间就把经济补偿金提前支付完毕。
实践中，所谓“在职期间每月工资已经包含了离职后竞业限制补偿金”的约定，往往只是用人单位在制作标准协议文本时，利用劳动者的弱势地位随意强加给劳动者的一个条款，或是为规避支付竞业限制补偿金的义务而将本属于劳动者的工资福利待遇中的一部分“标识”为竞业限制补偿金。此种约定，属于《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十六条规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，一般不应当采信。
如深圳中院有判例认为：“劳动者的工资系劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或者解除以后禁止或限制从业期间的补偿，系劳动者离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质。竞业限制补偿与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工作期间发放的工资不能包含离职后才产生的费用，如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包括在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反竞业限制补偿支付的前提条件，约定每月支付给劳动者的工资中已经包含竞业禁止补偿金，该操作方式是将劳动者劳动所得的工资收入的一部分划为竞业禁止补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或者终止后支付竞业禁止补偿金的义务。从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定竞业禁止协议中关于工资已包含竞业禁止补偿金的约定没有法律效力。”参见：邱某、深圳某某新材科技有限公司劳动争议案〔广东省深圳市中级人民法院(2021)粤03民终8533号民事判决书〕。
在个案中，可能有用人单位出于方便管理的需要，为避免劳动者离职后发生支付不能的情况，对于极为重要的涉密工作岗位，在与劳动者商定在职期间的月度工资标准时，就提前明确、划分了离职后的经济补偿金。劳动者提供在职劳动的对价和离职后承担竞业限制的对价各自明确并可各自区分，劳动者也充分知悉。那么，这种情况下，可以认为劳动者确实提前获得了离职后履行竞业限制义务的对价。当然，这种操作应当是极为例外的情况，司法机关或仲裁庭在认定时需要慎之又慎——关键看劳动者在职劳动的对价与承担竞业限制义务的对价是否能够明确划分，及劳动者所承担的竞业限制义务在实质上有无获得相应的对价。
如实践中就有案例认为：“双方在《劳动合同书》中约定竞业限制期间为2年，按照某某医疗器械公司所述其公司向姜某支付竞业限制补偿的期间为姜某整个在职期间，也即某某医疗器械公司向姜某支付竞业限制补偿的总额与姜某的在职时间挂钩。如姜某在职时间短于2年竞业限制期间，那么其获得的竞业限制经济补偿则少于2年，如姜某在职时间长于2年，那么其获得的竞业限制经济补偿则多于2年，当姜某在职时间过短时，姜某能获得的竞业限制经济补偿则极少，此种约定使得竞业限制经济补偿总额处于无法确定的状态，某某医疗器械公司虽主张在职期间不足2年时，其公司会按照2年竞业限制期间进行补足，但双方的《劳动合同书》对此未作进一步明确约定，故双方约定的竞业限制经济补偿总额并不明确。
竞业限制经济补偿是对劳动者在劳动合同终止或者解除后遵守竞业限制义务，用人单位对其择业权、就业权受损作出的弥补。虽然法律并未禁止用人单位提前向劳动者支付竞业限制经济补偿，但该经济补偿在性质上明显与劳动者提供劳动获得的工资福利待遇不同，因此，即使双方约定可以提前预付竞业限制经济补偿，该经济补偿也应与劳动者的工资福利有所区分。某某医疗器械公司虽主张竞业限制补偿以‘保密工资’为项目按月进行了支付，但如前所述，其公司未能证明已告知姜某基础工资的具体构成及数额，而按照某某医疗器械公司提交的工资表及其陈述，可知‘保密工资’为基础工资的20%，而基础工资本身又包含‘保密工资’，对此某某医疗器械公司未能作出合理解释及说明，故本院认为，某某医疗器械公司不能说明姜某的工资如何与竞业限制补偿区别开来，故本院对某某医疗器械公司主张已经向姜某支付了竞业限制经济补偿的主张不予采纳。”参见：姜某与某某（北京）医疗器械股份有限公司劳动争议纠纷案〔北京市昌平区人民法院（2021）京0114民初9145号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2022）京01民终1233号民事判决书〕。
因此，为保护用人单位及劳动者双方的权益，我们建议，用人单位尽量避免与劳动者约定，劳动者在职期间每月发放的工资包含离职后承担竞业限制义务的经济补偿金。如确有作出该约定的需要，建议用人单位在劳动者在职期间与劳动者协商一致，明确划分并告知劳动者其月度工资标准中属于劳动者离职后承担竞业限制义务对价的部分，同时确保劳动者能够获得承担竞业限制义务的相应对价。
14.用人单位能否用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金？
用人单位与劳动者约定，使用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金的，该约定的有效性需视具体情况而定。用人单位确有必要通过限制性股票、股票期权等股权激励的形式支付竞业限制义务对价的，应当保证：只要劳动者遵守了竞业限制义务，这类权益就可以稳定、明确地进行变现，并满足规定的最低经济补偿金标准。
根据《中华人民共和国劳动合同法》（2012年修正）第二十三条第二款规定，用人单位可以在员工离职后按月支付竞业限制的经济补偿，该规定并未禁止用人单位在职期间提前向劳动者支付经济补偿金，也未明确经济补偿的支付方式。但是，法律规定用人单位在劳动者离职后按月向劳动者支付经济补偿金，显然是在比照、模拟劳动者任职期间可以每月获得稳定工资的情况，以便确保劳动者在就业权受到限制的情况下，仍然能够像过往一样每月获得稳定的报酬。
从劳动合同法设立竞业限制经济补偿对价以及按月支付的支付方式的立法目的来看，竞业限制补偿金作为劳动者在竞业限制期内因遵守竞业限制约定而导致择业权利受到限制的对价，其目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供基本、持续的经济保障。由此，金额确定且按月支付的竞业限制补偿金最有利于实现这一立法目的。
对于许多中小企业而言，股权激励是不能随时变现，也无法按月支付的，最终变现的价格也是不确定的，特别是非上市公司通过股权激励的形式约定竞业限制对价时，因为股权激励往往变现难度大，这种不确定性就更加显著。在此种情况下，以股权激励作为竞业限制补偿金显然对劳动者较为不利。因此，司法实践在审查限制性股票、股票期权作为劳动者履行竞业限制补偿的相关约定是否有效时，会对比双方约定与劳动合同法所规定的支付标准和支付方式，哪一种对劳动者更为有利，进而判断双方约定是否有效。
例如，北京市第一中级人民法院有判例认为：“劳动合同法明确规定竞业限制补偿的支付方式，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障。而按月支付的方式，最有利于实现这一立法目的，因此，该规定属于强制性规定。但是，如果双方就补偿的支付方式和时间的约定，较之上述强制性规定，对劳动者更为有利时，则没有必要将双方的约定评价为无效约定；如果双方的约定较之上述强制性规定显得对劳动者不利，则应将该约定认定为无效约定。本案中，双方约定以发放股票期权的形式作为竞业限制的经济补偿，所谓股票期权，是指买方在交付了期权费后即取得在合约规定的到期日或到期日以前按协议价买入或卖出一定数量相关股票的权利。因此，是否行使权利，很大程度上取决于在合约规定的行权期间，股票价格与购买期权价格之间是否存在差价从而能够获得盈利。而作业帮母公司目前并未公开上市，因此，其股权并不存在一个各方接受的、确定的交易价格，高某能否因行权而盈利、盈利能否达到法定的竞业限制补偿的最低标准都是难以确定的。并且，因未公开上市，该股票期权无法像货币一样随时兑现，也就是欠缺流动性，这些特征使得，如果按照双方的约定，则相对于劳动合同法的强制性规定，对劳动者较为不利。因此，本院认定《保密与不竞争协议》第四条第一款的约定无效。在此情形下，应当视为未约定经济补偿。”参见：作业帮教育科技（北京）有限公司与高某劳动争议案〔北京市第一中级人民法院（2021）京01民终1751号民事判决书〕。
在实践中，确有案例认为，用人单位与劳动者通过签订书面协议约定限制性股票等形式作为竞业限制经济补偿的高额对价，以及劳动者若违反竞业限制义务，应当承担返还限制性股票等行权产生的所有实际收益的违约责任，是双方真实的意思自治表示，且该约定于法无悖，应属有效，因此，双方应遵守协议的约定。参见：腾讯科技（上海）有限公司与徐某某竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终1422号民事判决书〕、张某与拼多多（上海）网络科技有限公司竞业限制纠纷案〔上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终17522号民事判决书〕。但需要注意的是，该案例中的用人单位属于知名上市公司，且经营情况良好，劳动者也已完成限制性股票的行权，并获得远远高于法定标准的经济补偿金。此类情况即属于“对劳动者更为有利”的情形。
我们建议，用人单位应当尽量使用直接支付货币的形式向劳动者支付承担竞业限制义务的经济补偿金。如确有使用限制性股票、股票期权等非直接支付货币的形式的情形，则用人单位应当确定作为经济补偿金的限制性股票、股票期权等是否能够稳定、明确地变现，满足规定的最低经济补偿金标准，并通过书面协议与劳动者设置“兜底条款”，确保劳动者离职后在竞业限制期限内每月应得的经济补偿金明确且可预期，不低于法律法规及司法解释界定的最低标准。